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Vers une adaptation continue du notariat au monde digitalisé : l’acte authentique 2.0

La Covid-19 a été l’élément déclencheur d’un grand nombre d’innovations dans le monde du droit.
Vers une adaptation continue du notariat au monde digitalisé : l’acte authentique 2.0
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DroitActualité du droit Publié le , Chloé Bruyère et Romane Galoin,étudiantes au sein du LLM Law & Tax Management, EDHEC Business School

En effet, les professionnels du droit ont dû s’adapter aux changements engendrés par la crise sanitaire et mettre en place de nouveaux mécanismes afin de permettre la continuité de leur activité. Cela a notamment été le cas, dans le monde du notariat, avec l’apparition de l’acte notarié par comparution à distance, instauré par le décret du 20 novembre 2020. Toutefois, ce dernier a limité son champ à la procuration notariée à distance. Face à son franc succès, la question de sa potentielle extension s’est posée. Cependant, la pérennisation de ce type de mécanisme suscite de nombreuses interrogations des professionnels, notamment quant à la possible dénaturation de l’authenticité de l’acte dû à l’utilisation de la signature électronique.

En effet, le notaire est chargé d'authentifier les actes de ses clients. Il est donc le garant de l’authenticité des actes au travers de ses missions que sont principalement le conseil aux clients, le contrôle de la sécurité des transactions et de conservation dans le temps des actes. La société évolue et ces missions sont à concilier avec la nouveauté des différents mécanismes. Cela est notamment le cas de l’acte authentique par comparution à distance, instauré pour répondre aux besoins liés à la crise sanitaire.

L’évolution de l’acte authentique à la lumière de la digitalisation

L’acte notarié à distance n’est pas une innovation qui est uniquement liée à la crise sanitaire. En effet, il existe depuis de nombreuses années et n’a cessé d’évoluer afin de se subdiviser en différents mécanismes tous étroitement liés aux étapes de la digitalisation du monde actuel.

La première étape de ce parcours a été marquée par la création de l’acte authentique électronique. Il a été instauré par la loi du 13 mars 2000, puis mis en application par le décret du 10 août 2005. Depuis 2018, il permet aux parties se trouvant à des endroits géographiquement distincts de signer le même acte devant leur notaire respectif. Pour ce type d’acte, les parties doivent donc se trouver en présence physique d’un notaire afin qu’il puisse vérifier l’authenticité de leur signature.

Aujourd’hui, l’accentuation de la digitalisation nous habitue à réaliser l’intégralité de nos actions via nos appareils numériques. Pourquoi n’en irait-il pas autant concernant le notariat ? Serait-il possible de signer un acte authentique entièrement à distance et en toute sécurité ? Ainsi, s’est posée la question d’un acte authentique conclu à distance par les parties à l’acte et sans la présence physique de leur notaire. Dans une telle hypothèse, il existe une distance géographique entre les parties et leur notaire. Un décret du 3 avril 2020 est venu introduire l’Acte Authentique par Comparution à Distance (AACD) afin de répondre à cette hypothèse. Les clients ne pouvant plus se rendre dans les études notariales à cause de la crise sanitaire, l’AACD est devenu nécessaire afin d’assurer la continuité du service public notarial. Bien qu’initialement conçu comme temporaire, il a bouleversé la pratique notariale. Suite à son franc succès, s’est posée la question de sa pérennisation.

Afin de répondre à ce besoin grandissant d’adaptation, le décret du 20 novembre 2020 a institué la procuration notariée avec comparution à distance. Cette dernière permet de signer un acte authentique sans déplacement physique du représenté devant un notaire. Sa mise en place est cette fois-ci pérenne. La procuration notariée avec comparution à distance, intégrée à l’article 20-1 du décret du 26 novembre 1971, est conçue comme expérimentale et est le seul type d’acte par comparution à distance qui est autorisé aujourd’hui. Le décret du 20 novembre 2020 limite en effet le champ de l’acte notarié par comparution à distance à la procuration notariée à distance uniquement. L’utilisation de ce mécanisme permettra d’analyser les difficultés techniques et juridiques pouvant être engendrées par ce type d’acte. Si l’expérience porte ses fruits, le champ d’application pourrait-il être étendu à tous les actes ? Toutefois, ce faisant, le notaire pourrait-il continuer à garantir l’authenticité de ses actes sans risques techniques ?

Une nécessaire convergence entre digitalisation et caractère authentique de l’acte notarié.

La loi n°2000-230 du 13 mars 2000 relative à l’adaptation du droit de la preuve aux technologies émergentes et à la signature électronique démontre l’importance du marché du numérique. Cette loi a en effet modifié l’article 1366 du Code civil afin de donner la même force juridique à l’écrit sur support papier que sur support électronique. Ces modifications législatives montrent qu’il existe un souhait d’adaptation quant à la méthode de signature des actes. Ainsi, après l’admission de la signature électronique pour les actes authentiques comme expliqué précédemment, se pose aujourd’hui la question de leur signature à distance.

L’établissement de la procuration notariée à distance sur le long terme permettra donc d’apprécier l’implantation des mesures de signature à distance dans le monde d’aujourd’hui. Le débat de cette adaptation des pratiques du Notariat à la société actuelle et ses besoins n’est pas sans rappeler celui intervenu à l’occasion du 113e Congrès des Notaires de France en 2017, à Lille. La commission avait alors exposé la philosophie de l’AAED[1], mis en place en 2018, qui constituait déjà la preuve d’une démarche alliant modernité et respect du principe de l’authenticité.

Cette réflexion amène naturellement ainsi à s’interroger, aujourd’hui, sur l’étape suivante de ce processus : l’absence totale de l’une des parties devant le Notaire, soit la comparution entièrement à distance.Le rapport d’un collège de présidents honoraires du CSN mentionnait, d’ores et déjà, en 2017, le concept d’office notarial “augmenté”[2], faisant référence ainsi à l’évolution du fonctionnement de l’étude notariale qui doit allier outils numériques et considérations matérielles.

Ce changement a engendré de nombreuses questions autour du principe de l’authenticité : le Notaire doit pouvoir garantir l’identité et la validité du consentement des parties. Comment s’assurer du respect de telles garanties à distance ?

Le premier élément autour duquel des questions vont être amenées à se poser est le procédé de signature électronique, soit le logiciel utilisé afin de procéder à la signature de l’acte. Pour rappel, lors de la mise en place de l’acte authentique électronique à distance, le décret n°2005-973 du 10 août 2005 est venu préciser, en son article 16, le type de procédé de signature, à savoir : « un système de traitement et de transmission de l’information agréé par le Conseil Supérieur du notariat et garantissant l’intégrité et la confidentialité du contenu de l’acte. ». Le décret susvisé est venu ainsi poser un cadre strict quant au choix du procédé de signature permettant de garantir l’authenticité de l’acte. Il en a été de même en ce qui concerne la procuration notariée à distance avec l’article 1 du décret n°2020-395 du 3 avril 2020 mentionnant « un système de communication et de transmission de l’information garantissant l’identification des parties, l’intégrité et la confidentialité du contenu et agréé par le Conseil Supérieur du notariat »[3]. Ces dispositions imposent donc au Notaire de recourir à un système de visioconférence agréé par le CSN, sachant qu’à ce jour, seul Lifesize a été agréé par le ce dernier[4]. Le choix du notaire est donc limité.

On peut légitimement se poser la question de savoir si ces dispositions pourraient être étendues à d’autres systèmes créés par des entreprises tierces au Notariat, en particulier les Legaltech qui se développent de manière exponentielle. Le CSN a d’ailleurs tenté d’appréhender le phénomène avec la charte pour le développement éthique du numérique notarial[5]. Face à l’utilisation grandissante de ces services innovants offerts par les plateformes telles que Testamento, le CSN a souhaité encadrer les relations entre clients, notaires et les plateformes des start-ups, afin que ces services puissent être utilisés en toute sécurité. Toutefois, cet encadrement reste aujourd’hui très restrictif puisqu’il ne permet pas d’utiliser une autre plateforme que LifeSize pour la vidéo-conférence.

Bien que la question du respect du principe de l’authenticité se pose aujourd’hui face aux développements de ces outils numériques, les précautions techniques appliquées - telles que l’obligation de recourir à un procédé de signature électronique qualifiée[6] et l’utilisation de la Clé REAL de signature - permettent de garantir un cadre sécuritaire à l’exercice de la profession.

Il est donc primordial qu’au cours de ces évolutions, le notariat s’adapte en suivant le principe de prudence afin d’éviter certaines dérives, notamment en ce qui concerne le champ d’application du décret du 20 Novembre 2020. En effet, une enquête réalisée par le CSN en 2020 démontre que le décret susmentionné vise les articles 1984 à 1990 du Code civil, qui visent eux-mêmes les actes d’administration. Si la lettre de ces articles venait à être étendue aux actes de disposition et conservatoire, cela changerait entièrement l’esprit du texte du décret qui serait automatiquement étendu aux mandats généraux.

Cela pourrait également poser un problème en ce qui concerne la nature des actes. Jusqu’à aujourd’hui, les actes intuitu personae, tels que le testament par exemple, ne peuvent faire l’objet d’une représentation en raison de leur caractère personnel. Les formes du testament étant très encadrées, on peut se demander si elles sont suffisantes dans le contexte actuel de dématérialisation. En effet, une personne seule et en situation de détresse vitale ne peut formuler des dispositions à cause de mort sur son téléphone portable ou autres outils numériques, à moins de disposer d’un papier et d’un stylo.

Aussi, à l’occasion du 117e Congrès des Notaires à Nice en septembre 2021, une proposition a été formulée en ce qui concerne de nouvelles figures testamentaires : « Faut-il donc intégrer dans notre droit de nouvelles formes testamentaires ? »[7] et ainsi étendre l’utilisation de l’outil numérique dans l’exercice du notariat ?

Une extension du champ d’application du décret du 20 novembre 2020

Diverses raisons pourraient expliquer l’extension de la signature à distance à tous types d’actes notariés. En plus de simplifier l’ensemble des démarches, le fait de signer un acte à distance permettrait de limiter les déplacements énergivores tant pour les clients que pour le notaire ; les préoccupations écologiques occupent une place de plus en plus importante dans notre société.

Egalement, les dossiers vont être amenés à se dématérialiser de plus en plus puisque les interlocuteurs du notaire ont intégré ces procédés dans leur mode de fonctionnement. Le fait de signer à distance entre dans les mentalités. Par exemple, l’AACD et la PND ne surprennent pas le client et ce dernier ne vient pas s’interroger sur la sécurité et la valeur de ces actes.

Comme le souligne un ancien président du CSN, Monsieur Alain Lambert : « Le prolongement et la stabilité du dispositif temporaire (me) semblent d’une évidente nécessité. C’est répondre à l’appel de l’histoire. (…) Le besoin de sécurité juridique, auquel il est actuellement répondu dans le monde physique et matériel par le service public de l’authenticité notariale, sera encore plus grand dans ce nouvel univers numérique et immatériel »[8]. Toutefois, cette évolution ne devra pas se faire au détriment de l’authenticité et devra également prendre en compte les attentes des citoyens, le respect des exigences de la sécurité juridique et les positions des autres notaires à l’étranger.

Cependant, la généralisation des actes authentiques par comparution à distance fait l’objet d’interrogations. La doctrine est divisée sur ce point. Une partie d’entre elle craint que l’authenticité des actes soit altérée, notamment du fait de l’intervention du tiers de confiance chargé de délivrer le certificat électronique de signature. L’autre partie salue la poursuite de l’implantation du notariat dans l’ère du numérique. Une chose est sûre, si ce type d’acte devait être généralisé, il faudrait garantir un accès à l’outil numérique pour tous et s’assurer de la fiabilité des outils et différents logiciels informatiques utilisés.

Chronique « Droit, Juriste et Pratique du Droit Augmentés »

Cette chronique a pour objectif, de traiter de questions d'actualité relatives à cette transformation. Dans un contexte où le digital, le big data et le data analytics, le machine learning et l'intelligence artificielle transforment en profondeur et durablement la pratique du droit, créant des « juristes augmentés » mais appelant aussi un « Droit augmenté » au regard des enjeux et des nouveaux business models portés par le digital.

Avec son Augmented Law Institute, l'EDHEC Business School dispose d'un atout majeur pour positionner les savoirs, les compétences et la fonction du juriste au centre des transformations de l'entreprise et de la société. Il se définit autour de 3 axes de développement stratégiques : son offre de formations hybrides, sa recherche utile à l'industrie du droit, sa plateforme de Legal Talent Management. https://www.edhec.edu/fr/ledhec-augmented-law-institute



[1] Pour rappel, l’AAED permet de signer un acte électroniquement et donc géographiquement éloignés, autrement dit chacune des parties peut se retrouver devant un Notaire différent.

[2] CSN-actu en date du 15 avril 2020 (motion en assemblée générale du CSN le 16 janvier 2018)

[5] Consultable à l’adresse suivante : https://www.notaires.fr/fr/mediatheque/publication-notariat/charte-pour-un-d%C3%A9veloppement-%C3%A9thique-num%C3%A9rique

[6] L’obligation de recourir à un procédé de signature électronique qualifiée, répondant aux exigences du décret n°2017-1416 du 28 septembre 2017 https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000035676246/2017-11-23/ suivant application du règlement eIDAS (cf règlement (UE) n°910/2014 du 23 Juillet 2014 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014R0910&from=hr

[7] Rapport du 117e Congrès des Notaires de France – Nice 2021

[8] CSN-actu, 15 avril 2020, A. Lambert, président honoraire du CSN, notamment les discussions il y a plus de vingt ans, sur le support électronique de l’acte authentique.

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