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Universités d'été 2021 : pass sanitaire et obligation vaccinale au cœur de l'actualité sociale

Animée par Clothilde Rubiano-Delle, consultante en droit social pour Infodoc-experts, une conférence a fait le tour des principaux sujets d'actualité intéressant les experts-comptables dans le cadre de leur mission sociale, et s'est notamment penchée sur la loi relative à la gestion de la crise sanitaire qui consacre le fameux « pass sanitaire » et l'obligation vaccinale pour certaines professions.
Universités d'été 2021 : pass sanitaire et obligation vaccinale au cœur de l'actualité sociale
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Parmi les mesures phares de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, prise afin d'endiguer la propagation de la Covid-19, et outre la prolongation du régime de sortie de l'état d'urgence sanitaire à la mi-novembre 2021, le texte consacre l'extension du "pass sanitaire" et l'obligation vaccinale pour certaines professions, dont les soignants.

Pour rappel, le pass sanitaire consiste en la présentation, sous format papier ou numérique, du justificatif d'un schéma vaccinal complet, d'un résultat négatif à un test virologique de moins de 72 heures, d'un certificat de rétablissement ou d'un certificat de contre-indication à la vaccination. Les textes précisent également que chaque employeur doit désigner la ou les personnes habilitées à tenir un registre dans lequel sont mentionnés les dates et horaires auxquels les personnes ont été contrôlées.

Pass sanitaire : périmètre étendu

La loi de gestion de la crise sanitaire prolonge l'application du pass sanitaire jusqu'au 15 novembre prochain et étend son périmètre à de nombreux lieux publics. Pour plus de précision sur les lieux concernés, il convient de se rapporter aux articles 2-1 et suivants et 47-1 modifiés du décret d'application n°2021-699 du 1er juin 2021.

Dans ces lieux et établissements, le pass sanitaire y est obligatoire pour le public depuis le 9 août dernier et pour les salariés et intervenants qui y travaillent depuis le 30 août. Un décalage de calendrier qui a pu poser problème aux salariés devant intervenir dans des établissements qui eux-mêmes n'autorisaient pas l'accès à leurs locaux aux non titulaires d'un pass sanitaire. Comme l'a rappelé Clothilde Rubiano-Delle, cette obligation prend fin au 15 novembre mais une prolongation n'est pas exclue, à condition qu'une nouvelle loi soit publiée. Pour les apprentis et stagiaires de moins de 18 ans, cette obligation prend effet au 30 septembre prochain.

L'obligation du pass sanitaire concerne donc le public mais aussi les professionnels (salariés, bénévoles, intervenants, prestataires, sous-traitants, stagiaires) qui doivent avoir accès à certains lieux comme ceux de loisirs, les restaurants, débits de boissons, foires ou encore séminaires accueillants plus de 50 personnes mais également les services de santé, sociaux, médico-sociaux, les transports publics de longue distance (ainsi que le personnel intervenant dans les services de ces transports). S'agissant des centres commerciaux, depuis une annonce du Gouvernement du 8 septembre dernier, le pass sanitaire n'est plus requis dans ceux des départements, comme en Ile-de-France, où le taux d'incidence est inférieur à 200 cas pour 100 000 habitants et en décroissance continue depuis au moins 7 jours.

Non-présentation du pass

Pour faciliter la compréhension de cette nouvelle loi, deux foires aux questions (FAQ) ont été publiées par les ministères du Travail et de la Santé. Dans la FAQ du ministère du Travail, il est indiqué que l'obligation du pass sanitaire ne concerne pas les professionnels exerçant dans un lieu non accessible au public ou en dehors des horaires d'ouverture au public, ni les personnels effectuant des livraisons ou des interventions d'urgence.

Si le pass ne peut pas être conservé et utilisé à une fin autre que celle initialement prévue par la loi, l'employeur peut toutefois, avec l'accord des salariés concernés, mettre en place un système facilitant les contrôles, comme un badge qui serait fourni à chaque salarié ayant déjà présenté une fois son pass sanitaire.

En cas de non-présentation du pass sanitaire, l'employeur et le salarié peuvent se mettre d'accord pour une pose de congés payés. Au-delà, le contrat de travail est suspendu, sans conservation du salaire, suspension que l'employeur doit notifier au salarié le jour de la prise de cette décision. Lorsque cette suspension dépasse une durée équivalente à trois jours travaillés, l'employeur a l'obligation de convoquer le salarié concerné à un entretien, au cours duquel ils essaieront de régulariser la situation et d'examiner les possibilités de reclassement. Puisqu'il s'agit d'une obligation, et même si aucun formalisme n'est inscrit dans la loi, il est préférable pour l'employeur de conserver la preuve de la convocation à cet entretien. Il est également conseillé de l'organiser en présentiel, sauf s'il ne peut se dérouler dans un lieu non accessible au public. Pour la consultante d'Infodoc-experts, la prudence voudrait de mettre en place toute solution qui aurait pu être soulevée durant l'entretien, afin d'écarter le risque de contentieux ultérieur.

Enfin, la possibilité de rompre le contrat de travail, que ce soit un CDD ou un CDI, a été exclue par la loi mais pour l'intervenante, la prudence est de mise concernant les possibilités de rupture du CDI, notamment si des perturbations sont démontrées au sein de l'entreprise, causées par l'absence du salarié qui refuse de présenter un pass sanitaire.

La vaccinale obligatoire

L'obligation vaccinale concerne des personnes exerçant dans certains lieux, notamment dans les secteurs sanitaire et médico-social. Comme c'est le lieu qui est ici visé, les personnes qui y exercent, qu'elles soient des professionnels de santé ou non, étudiants ou encore élèves, doivent se faire vacciner. Certains professionnels en contact avec des personnes vulnérables, comme les pompiers, les ambulanciers, les employés au domicile de certains bénéficiaires de l'allocation personnalisé d'autonomie (APA) ou de la prestation de compensation du handicap (PCH) sont également visés par cette obligation.

La mise en œuvre de cette dernière se fait en plusieurs temps : jusqu'au 14 septembre, le pass sanitaire suffit en cas d'obligation vaccinale. Du 15 septembre au 15 octobre, la justification d'une première injection de vaccin sera exigée. L'obligation vaccinale complète sera imposée dès le 16 octobre. Le justificatif du statut vaccinal complet peut être conservé par l'employeur jusqu'à la fin de l'obligation, afin de faciliter la réalisation des contrôles, c'est-à-dire le 15 novembre 2021. Passé cette date, il aura l'obligation de détruire les justificatifs collectés.

Point important, l'article 17 de la loi du 5 août 2021 prévoit l'autorisation d'absence des salariés pour se rendre au rendez-vous de vaccination, qu'il s'agisse de se faire vacciner ou d'accompagner un mineur dont ils ont la charge à son rendez-vous de vaccination. Le salaire est donc maintenu et ce temps reste considéré comme un temps de travail effectif. A noter toutefois que cette autorisation d'absence ne vise pas les rendez-vous de test PCR. Ainsi, un salarié qui ne veut pas se faire vacciner devra réaliser son test sur son temps libre et l'employeur n'aura pas à participer financièrement à la réalisation de celui-ci lorsqu'il ne sera plus pris en charge par la sécurité sociale.

Conséquences d'un refus de vaccination

Une fois l'obligation vaccinale mise en œuvre dans l'entreprise, si le salarié ne justifie pas de son schéma vaccinal complet, il a l'interdiction d'exercer son activité et le contrat de travail est suspendu sans maintien de rémunération. Particularité, le texte prévoit que durant cette période de suspension, l'employeur doit maintenir les garanties de protection sociale complémentaires (frais de santé, prévoyance etc.). La suspension du contrat de travail prend effet au jour de la notification par l'employeur au salarié des conséquences de la non-présentation des justificatifs requis. La loi prévoit aussi que si cette suspension dure plus de 30 jours, l'employeur doit avertir le conseil national de l'Ordre du salarié concerné. Sur la question de la rupture du contrat de travail pour non-vaccination, supprimée par la loi, il est à noter que pour un CDD, seuls l'accord des parties ou la faute grave le permet. En cas de CDI, le licenciement pourrait être plus facilement justifié, et ne pas être requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais aucune jurisprudence n'existe encore pour connaître les motifs de licenciement valables.

Sanctions

Qu'il s'agisse du pass sanitaire ou de la vaccination obligatoire, en cas d'absence de contrôle des justificatifs par l'employeur, l'administration le met en demeure de se conformer à son obligation sous 24 heures, sans quoi il encourt une fermeture administrative pouvant aller jusqu'à 7 jours. Si les manquements se répètent plus de trois fois sur une période de 45 jours, l'employeur s'expose à une sanction pénale d'un an de prison et 9 000 euros d'amende. En cas de non-respect des modalités de conservation du justificatif de pass sanitaire ou d'exigence de ce dernier en dehors des cas légaux, des sanctions pénales s'appliquent, à hauteur d'un an de prison et 45 000 euros d'amende. La loi a également prévu une amende de 135 euros, majorée en cas de récidive, pour utilisation frauduleuse d'un pass sanitaire par le salarié, et une contravention de 4e classe en cas de méconnaissance de l'interdiction d'exercer.

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