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Un VAR pour l'arbitrage juridique ?

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Un VAR pour l'arbitrage juridique ?
@ AP - Les professeurs Jean-Baptiste Racine et Marc Henry lors de la conférence annuelle de l'AFA

L'Association française d'arbitrage organisait le 18 septembre sa traditionnelle conférence annuelle. Son président, Marc Henry, recevait le professeur Jean-Baptiste Racine pour parler arbitrage et intelligence artificielle, un thème « qui donne le vertige » mais qui semble toutefois inévitable.

« Arrêterons-nous tout et irons-nous consulter la machine pour avoir la réponse exacte ? » Alors que le VAR (Video Assistant Referee ou l'assistance vidéo à l'arbitrage) fait parler de lui dans le monde du football en bien comme en mal, Martial Akakpo, avocat au barreau de Lomé (Togo), ose la comparaison. Le professeur Jean-Baptiste Racine de l'université de Nice Sophia Antipolis, ici questionné par son ancien doctorant qui lui exprime ses craintes pour le futur de l'arbitrage et plus généralement de la justice, était l'intervenant de la conférence annuelle de l'Association française d'arbitrage (AFA). L'invité de Marc Henry a pris le temps d'échanger avec un public remplissant l'auditorium de la Maison du barreau après son propos ayant pour thème “Arbitrage et intelligence artificielle”.

L'intelligence artificielle (IA), définie par Samir Mérabet comme « un système informatique capable de reproduire des mécanismes cognitifs », ne fait pas encore l'objet d'une littérature abondante en droit. Cependant, alors qu'il est attendu qu'elle gagne de nombreuses activités humaines, le droit et l'arbitrage seront vraisemblablement touchés par celle-ci à plus ou moins grande échelle et ne feront pas exception. Depuis les années 1980, des réflexions existent d'ailleurs bien autour de la notion de « justice prédictive », qui consiste à déterminer l'issue des litiges de façon algorithmique à partir de faits d'espèces précédents. Pour aborder son sujet, le conférencier ne veut pas tomber dans l'écueil de la fiction juridique, et rappelle les propos de Pierre Catala qui disait qu'« il faut se garder en la matière autant que naguère des phobies et des utopies ».

L'IA comme aide à l'arbitrage

Il est certain que l'IA pourrait représenter une aide pour l'arbitrage, dans le choix de l'arbitre tout d'abord. Aux Etats-Unis, la professeur Catherine Rodgers propose déjà une « arbitrator intelligence » qui permet aux avocats de sélectionner un arbitre non plus par l'intuition mais par une analyse empirique de données issues de questionnaires. Elle espère ainsi plus de transparence et plus de diversité dans la sélection des arbitres. Cet embryon d'IA peut, selon certains auteurs, faire à terme émerger les profils d'arbitres idéaux. Pour d'autres la dépendance aux données et les risques de discrimination prévalent (si sont entrées par exemple des données sur le genre, l'âge, la religion ou l'origine ethnique). L'IA pourrait aussi aider à l'élaboration de la décision, en proposant des projets de sentence, en offrant des analyses des pièces et des mémoires, pouvant repérer des incohérences dans les argumentations, des indices de corruptions, en vérifiant que les arbitres ont répondu à toutes les demandes des parties. On resterait toutefois dans la forme d'arbitrage que nous connaissons.

Les juristes sont des « analphabètes » en matière de programmation.

Vers une justice déterministe ?

Plus encore, l'IA pourrait-elle venir se substituer aux arbitres ? La réponse est aujourd'hui techniquement négative et la perspective d'un tel scénario semble « aléatoire et lointaine ». Pour l'instant, le machine learning est essentiellement fondé sur l'analyse de corrélations statistiques et ne donne pas lieu à de véritables raisonnements juridiques. Ce qui est sûr, si pareille technologie venait à voir le jour, c'est que cela concernerait d'abord des cas simples et répétitifs. En Estonie est d'ailleurs testé un juge robot pour des litiges inférieurs à 7000 euros que sont par exemple les retards du transport aérien. Entre une école formaliste pour qui l'acte de juger, question hautement philosophique, repose sur le syllogisme enseigné aux étudiants de licence, et une école réaliste qui observe que les motivations viennent souvent a posteriori par rapport à la décision dans l'esprit des juges, l'IA donnerait peut-être naissance à une école déterministe, une véritable « lex machina », alors que les informaticiens, en véritables « démiurges » prétendent pouvoir tout modéliser (notamment la bonne foi). Le droit serait alors transformé par l'algorithme, et si nous connaissons l'input, le droit à l'entrée de la machine, nous ne savons pas encore ce que serait le droit à la sortie. Cela invite alors à questionner la souhaitabilité d'une substitution des arbitres par l'IA.

Doutes et promesses

Les promesses de l'IA semblent immenses, permettant des procédures moins coûteuses et plus rapides en convertissant des semaines de travail en millisecondes, permettant aussi de rendre une justice impartiale, déconnectée des faiblesses humaines et des biais cognitifs, thème de recherche à la mode aux Etats-Unis. D'aucuns peuvent au contraire considérer que juger nécessite de pouvoir ressentir des émotions, de l'empathie, que l'acte repose aussi sur l'intuition. Et si la machine réplique des solutions existantes, cela aurait pour grave inconvénient de figer le droit, d'interdire tout revirement de jurisprudence. Plus spécifiquement sur l'arbitrage, on peut d'ailleurs douter de l'existence d'une jurisprudence qui permettrait d'alimenter la machine.

Il est un point important sur lequel les scénarii potentiels pour cette procédure singulière diffèrent fortement de ceux techniquement envisageables pour la justice nationale : pas d'Etat qui viendrait imposer une machine à la place d'un juge national, mais une possibilité donnée à deux parties en litige de s'en remettre à une machine, dont la sentence aurait de légitime, à défaut d'une motivation (même si l'« explainable AI » est un thème de recherche qui existe), la confiance que les parties placent en elle. Les arbitres auraient toutefois des arguments à faire valoir, « juger, c'est aussi douter, et douter n'empêche pas de trancher », dit l'intervenant à l'assistance.

Humanité, transparence et analphabétisme

Ce qui est une certitude pour le professeur Racine, c'est que si la technologie arrive à maturité, cela nécessitera la construction d'un régime spécifique. Il faudrait, selon lui, identifier la personne juridiquement responsable de l'IA, réfléchir autour d'un principe d'humanité et d'un droit à l'intervention humaine (thématique présente dans la récente réforme pour la Justice qui institue des procédures en ligne). Serait également centrale la question d'un principe de transparence des algorithmes. Ce dernier point sera bien problématique puisqu'en matière de programmation, les juristes sont des
« analphabètes ». La profession de juriste informaticien pourrait être amenée à s'inventer dans cette perspective, où serait-elle déjà en formation dans les nombreux DU qui se développent. Serait-ce alors de l'arbitrage tel que nous le connaissons aujourd'hui ? Jean-Baptiste Racine y voit plutôt une justice nouvelle,
« sui generis ».

Donnant enfin un avis plus personnel, le professeur estime que l'IA doit être conçu davantage comme une assistance aux arbitres que dans la perspective d'un remplacement : « l'Homme seul ou la machine seule ne seront jamais aussi efficaces que l'Homme et la machine ensemble » conclut-il, citant Antoine Garapon.

La justice digitale, révolution graphique et rupture anthropologique

La première partie de l'ouvrage est dédiée à la définition de la justice digitale. Les auteurs n'hésitent pas à déclarer la justice digitale en révolution : une révolution graphique. Ils vont même plus loin, en présageant la naissance d'un nouveau droit naturel.

Dans les deux parties suivantes, Jean Lassègue et Antoine Garapon explorent ensuite la question des relations entre justice digitale et idée de justice.

Antoine Garapon est magistrat et secrétaire général de l'Institut des hautes études sur la justice (IHEJ), et Jean Lassègue est chercheur au CNRS, attaché à l'Institut Marcel Mauss (EHESS, Paris). Les deux auteurs ayant des spécialités différentes, ils abordent la problématique de la justice digitale avec un regard différent. Cette double perspective, juridique et philosophique, permet de « situer l'épicentre anthropologique d'une déflagration provoquée par l'apparition d'une nouvelle écriture ». Ils donnent à voir les prémisses d'une révolution, mais tentent également de déconstruire les mythes qui entourent cette nouvelle technologie.




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