« Le secret professionnel de l’avocat c’est aussi et surtout l’opportunité de protéger l’entreprise », a lancé Marc Mossé, président de l’Association française des juristes d’entreprise (AFJE) en introduisant le thème.
Intitulée « Le secret professionnel des avocats est surtout l’affaire des entreprises ! », cette conférence a en effet ouvert la discussion sur les récentes évolutions autour de cette notion et ce qu’elles réservent aux praticiens.
Dans ses propos introductifs, Marc Mossé a rappelé les fondements démocratiques du procès équitable, de la charge de la preuve au droit de ne pas s’auto-incriminer, et souligné que ces garanties « ne sont pas les ennemies de l’Etat de droit ». Pour lui, la question du périmètre du secret professionnel de l’avocat est essentielle en ce qu’elle consacre la place du juriste et de l’avocat dans l’entreprise.
Le secret professionnel du conseil consacré par une loi et une jurisprudence
Avant de présenter les récentes péripéties législatives et jurisprudentielles qui ont bousculé le périmètre du secret professionnel des avocats, Basile Ader, associé du département Contentieux Arbitrage pénal des affaires du cabinet August Debouzy et ancien vice-bâtonnier du Barreau de Paris, est d’abord revenu sur le principe juridique que « nul n’est censé ignorer la loi » alors qu’il s’agit d’un mille-feuille enrichi tous les jours, et qu’il y a donc une véritable légitimité à se tourner vers les professionnels du droit et se poser des questions sur ce qu’on peut faire ou ne pas faire.
« Il n’est pas logique que ce soit devenu un risque pour les entreprises. C’est la raison pour laquelle on doit mettre une sorte de chappe de confidentialité sur tous ces échanges légitimes », a expliqué l’avocat fiscaliste.
Pour lui, la question qui se pose est celle du droit de ne pas s’auto-incriminer. Or, la loi sur les avocats permet à ceux-là d’avoir tous leurs échanges couverts par le secret professionnel lorsqu’ils sont en défense. Pour autant, le législateur ne leur a pas offert ce même secret pour leurs activités de conseil et ne compte surtout pas l’octroyer aux directeurs juridiques.
« Je pense et je milite pour que nous conservions un maximum le choix de l’entreprise de choisir sa stratégie judiciaire », a déclaré Me Astrid Mignon-Colombet,associée du département Contentieux Arbitrage pénal des affaires du cabinet August Debouzy.
« Le secret professionnel est aussi un droit », a ajouté Stéphanie Smatt Pinelli, directrice juridique et en charge de la résolution des différends du Groupe Orano, avocate pendant dix ans avant de quitter la robe pour l’entreprise et s’est « sentie dépossédée de quelque chose de très précieux ».
En effet, longuement débattue, la loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire, défendue par le garde des Sceaux Eric Dupond-Moretti, a modifié le périmètre du secret professionnel des avocats car il est désormais inscrit dans le Code de procédure pénale que ce dernier protège tant les activités de conseil que de défense. Toutefois, ce secret connait des différences de régimes de protection selon les infractions en cause. La loi pose désormais des exceptions dès lors qu’il s’agit de poursuivre la fraude fiscale, la corruption, le trafic d’influence et le blanchiment, ce qui représente une très grande partie du champ de l’activité de conseil des robes noires.
Par ailleurs, selon un arrêt récent rendu par la chambre criminelle de la Cour de Cassation le 26 janvier dernier, les courriels internes à l’entreprise sont couverts par le secret des correspondances échangées avec un avocat, dès lors que leur « objet essentiel » est constitué par des reprises d’éléments échangés avec des avocats, en l’occurrence sur « une stratégie de défense » (Ch. Crim Cass 26 janvier 2022 N° H 17-87.359 F-D).
Marc Mossé a souligné que cette jurisprudence a été rendue malgré des pressions externes, notamment de l’administration fiscale, et estime que « la place du droit dans l’entreprise n’est plus la même » car elle consiste à « corriger les errements volontaires » comme le dit la Cour de Cassation.
« Cette loi, plus cette jurisprudence, sont quand même des avancées », a reconnu Basile Ader.
Pour Stéphanie Smatt Pinelli, elles ont en effet des conséquences pratiques en « consacrant cette nécessité pour le juriste d’entreprise d’être protégé dans sa relation d’intimité avec l’avocat et la direction ».
Petit rappel sémantique sur le secret professionnel
Selon le dictionnaire Larousse, le secret professionnel est l’obligation imposée aux représentants de certaines professions de ne pas divulguer des informations recueillies dans l’exercice de leurs fonctions, par exemple le secret médical.
Pour les avocats, le secret professionnel est une obligation mais également un droit octroyé à leurs clients. En effet, celui qui se confie à un avocat doit pouvoir le faire sans crainte que ce qu’il lui dit, par écrit comme par oral, ne soit pas utilisé contre lui, en servant de fondement à des poursuites. C’est une exigence élémentaire du procès équitable, sans lequel il n’y a pas de démocratie, qu’on appelle le droit de ne pas s’auto-incriminer.
Quid du secret professionnel de l’avocat enquêteur
Une interrogation récurrente est celle du secret de l’avocat enquêteur dans les enquêtes internes. Est-il bien tenu aux mêmes obligations de confidentialité que l’avocat qui conseille ? En cas d’enquête judiciaire, l’enquête interne est-elle protégée par le secret professionnel ? Peut-on coopérer avec les autorités sans renoncer au secret professionnel ? Quelle incidence de la stratégie de l’entreprise en France sur le legal privilege américain ? Nombreuses ont été les questions de l’auditoire sur ce thème.
« Est-ce que l’avocat enquêteur est un avocat comme les autres ? La réponse est un grand oui, même s’il a fallu attendre en droit français une délibération du Conseil de l’ordre du Barreau de Paris de 2016 pour cela », a expliqué Astrid Mignon-Colombet.
Pour cette avocate qui fait régulièrement des enquêtes internes, le problème est celui de la « notion de secret hybride » entre le conseil et la défense dès lors que l’infraction a déjà été commise. Cette notion est d’ailleurs abordée dans une circulaire de procédure pénale récente qui divise la doctrine.
« Dans l’enquête interne, nous sommes à la croisée des chemins, à la fois en tant que conseiller et, en même temps, déjà dans le travail de défense de l’entreprise en anticipant les risques juridiques et judiciaires », considère Me Astrid Mignon-Colombet. Il n’y a donc aucune raison que le secret professionnel ne s’applique pas.
Les professionnels en attente des précisions des juges
Basile Ader a rappelé que désormais, il faudra une autorisation préalable du juge de la liberté et de la détention (JLD) pour perquisitionner un avocat et étudier ses fadettes s’il y a des « raisons plausibles » qu’il ait participé à l’infraction. L’avocat se pose toutefois la question, en tant que fiscaliste, s’il ne sera pas toujours perquisitionné car soupçonné d’emblée de participer aux fraudes fiscales de ses clients et attend que l’expression « raisons plausibles » qui est « une sorte de zone grise pour l’avocat » soit précisée par la jurisprudence de la chambre criminelle.
« Il n’est absolument pas question de couvrir des infractions mais de les prévenir. C’est là qu’est toute la difficulté car comment pouvoir prévenir quelque chose quand on n’a pas la possibilité de connaître et d’écrire ce qu’il se passe ? », a interrogé Stéphanie Smatt Pinelli.
La juriste demande ainsi que les avocats ainsi que les directeurs juridiques puissent « avoir le droit de discuter des questions juridiques sensibles, l’essence même de leur mission ». Pour elle et Marc Mossé, il en va même de la compétitivité des juristes français par rapport à leurs homologues étrangers.
Aujourd’hui, la difficulté est de savoir ce qui relève du conseil et de la défense dans le contenu des échanges entre la direction juridique et l’avocat.
Basile Ader a effectivement alerté les entreprises sur le fait qu’« il faut qu’elles sachent exactement identifier la personne qui saura dire quels documents sont secret-défense grâce au secret professionnel de l’avocat et ceux qui peuvent être perquisitionnés sans l’accord du JLD ».
« Tout ce qui est confidentiel n’est pas suspect ! », a lancé Stéphanie Smatt Pinelli qui défend le droit à la confidentialité des échanges.
Quant à Me Astrid Mignon-Colombet, elle est à l’affût des nouvelles recommandations de l’Agende français anticorruption (AFA) avec « son incitation grandissante des entreprises à révéler les faits trouvés durant l’enquête interne auprès des autorités et des juges », alors que ce document est protégé par la notion de secret professionnel hybride.
Pour Marc Mossé, l’un des points du combat est que « le droit, c’est aussi aux avocats et aux directeurs d’entreprise de le faire vivre ». Ce ne sont pas seulement les autorités publiques qui sont garantes de l’intérêt général selon lui, mais les entreprises également.
Les intervenants ont fini par rebondir sur les nombreuses interrogations du public, notamment sur les moyens de communication en entreprise, la formalité de ces échanges (orales ou écrites, sur fichiers cryptés ou sur messagerie), l’examen de conformité fiscale, le droit de ne pas s’auto-incriminer, comment faire de la prévention des risques tout en conservant le bénéfice du secret professionnel, quelle protection ont les experts forensiques dans les enquêtes internes… De quoi occuper les avocats et les magistrats pendant plusieurs années.
