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Secret, confidentialité et conflits d'intérêts des avocats

La déontologie, pierre angulaire de la profession d'avocat, est toujours au cœur de débats et des interrogations de la profession. C'est pourquoi, lors du dernier campus, Emilie Vasseur et Jérôme Martin, membres du Conseil de l'ordre du barreau de Paris, ont évoqué avec leurs confrères les questions relatives à l'application du secret professionnel, de la confidentialité ou encore du conflit d'intérêts.
Secret, confidentialité et conflits d'intérêts des avocats

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Comme prélude aux échanges, Maître Emilie Vasseur a rappelé les définitions des notions formant la base de la déontologie du barreau et expliqué la distinction entre les notions de secret professionnel (avocat-client, origine légale) et de confidentialité (avocat-confrères, origine coutumière).

Genèse du secret

D'abord né dans le milieu médical avec le célèbre serment d'Hippocrate formulé au VIe siècle après J.-C., le secret professionnel s'est vite appliqué aux avocats.

La notion se trouve alors inscrite dans le Digeste (un des quatre éléments composant le Corpus juris civilis). Il s'agit alors de graver dans le marbre la « nécessaire discrétion des intervenants en matière de justice », pour Jean-Yves Le Borgne, et non pas de définir le cœur de ce secret. Sous l'Ancien régime, avec notamment une ordonnance de 1453 et un édit de Louis XI de 1493, le secret n'est toujours pas accolé à une réalité concrète.

La notion refait surface en 1528, à l'occasion d'une audience solennelle du Parlement de Paris, où un avocat général déclarait : « la foi religieuse du secret est essentielle au barreau, ce sont les lois elles-mêmes, qui, en instituant l'avocat, lui imposent la loi du secret, sans laquelle son ministère ne peut s'exercer, et ses fonctions sont impossibles ». Toutefois, la problématique reste la même : que ne faut-il pas dire ?

Dès 1810, on trouve dans le code pénal l'article 378 (actuel 226-13) définissant le secret professionnel pour les médecins et autres officiers de santé, sans aucune mention des avocats. Pourtant, ces derniers vont s'emparer de cette disposition. Il y aura d'autres références textuelles par la suite, mais qui ne détermineront toujours pas la substance du secret.

Le RIN, la bible des avocats

Par une loi de décembre 1971, le législateur a confié le soin au Conseil national des barreaux (CNB) d'unifier par voie de dispositions générales les règles et usages de la profession d'avocat, d'officialiser son dogme en quelque sorte. Le CNB a alors pris le soin d'éditer un règlement intérieur qu'il actualise régulièrement.

Ce fameux Règlement Intérieur National de la profession d'avocat, dit « RIN », constitue le socle de la déontologie commune des robes noires. Une sorte de recueil biblique dont chaque élève-avocat doit faire l'exégèse.

Aujourd'hui, il intègre également le Code de déontologie des avocats européens adopté par le Conseil des barreaux européens (CCBE) en octobre 1988 (puis modifié en 1998 et 2002).

Le premier titre du RIN définit les préceptes qui fondent la profession d'avocat. On y retrouve ainsi les principes essentiels (article 1er), les visites de courtoisie (article 1er bis), le secret professionnel (article 2), le secret de l'enquête d'instruction (article 2 bis), la confidentialité (article 3), les conflits d'intérêts (article 4) et le respect du principe du contradictoire (article 5).

Il faut attendre 1990, au moment de la fusion entre les conseils juridiques et les avocats plaidants, pour que le secret professionnel de l'avocat soit défini. Toutefois, le barreau a rattrapé son retard. Emilie Vasseur rappelle ainsi à ses confrères qu'il s'agit du « seul secret à faire l'objet d'une définition légale ». Depuis, l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques a été modifié à six reprises.

Son premier paragraphe précise : « En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention " officielle ", les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel. »

En outre, le contour de ce secret professionnel est défini par l'article 2 du Règlement intérieur national de la profession d'avocat, dit « RIN » (lire encadré ci-dessus).

La violation du secret professionnel constitue donc non seulement un délit pénal, mais aussi un manquement à la règle déontologique susceptible de sanctions disciplinaires.

Un secret en danger

Il est traditionnellement enseigné aux élèves-avocats que ce secret est général, absolu et illimité dans le temps. Pour la plupart des avocats expérimentés cet enseignement est erroné, car ce secret est en réalité grignoté, régulièrement entamé et remis en question depuis plusieurs années au nom d'impératifs considérés comme supérieurs, comme la lutte anticorruption.

Emilie Vasseur déplore ainsi que « la chambre criminelle de la Cour de cassation continue d'adopter une interprétation très restrictive du secret professionnel ». L'affaire Sarkozy-Herzog montre bien à quel point ce secret est « très menacé ». Le désormais célèbre arrêt Bismuth (alias de Nicolas Sarkozy) rendu par la chambre criminelle le 22 mars 2016 valide les écoutes « à filet dérivant » (selon Me Spinosi qui défendait l'ancien président) des conversations entre l'ex-président et son avocat Thierry Herzog.

C'est parce que nombreux sont les avocats à trouver cette décision « extrêmement choquante », comme Emilie Vasseur, et « trop restrictive pour le secret et la mission de l'avocat », que le bâtonnier Frédéric Sicard souhaite que ce secret soit garanti par la Constitution française, comme en Allemagne.

Garantir le secret professionnel est devenu le cheval de bataille du Conseil national des barreaux et des ordres. L'an dernier, le CNB a signé une collaboration avec SFR pour mettre en place un cloud privé sur mesure. Les avocats peuvent désormais partager, synchroniser et éditer des documents cryptés et les stocker en toute sécurité.

Une question de principe...

La déontologie, et plus particulièrement la question du secret professionnel, est une sorte de « marronnier » du barreau. En effet, les robes noires fondent leur éthique professionnelle sur ce secret et ne cessent de le défendre.

Ils l'estiment menacé, voire même abîmé. C'est d'ailleurs pourquoi le secret était au cœur des débats de leur dernier congrès national qui s'est tenu en octobre 2016 dans la Grande arche de la Défense devant un parterre fourni, en la présence notable du garde des Sceaux de l'époque, Jean-Jacques Urvoas, et d'Emmanuel Macron, alors en campagne.

Le président du CNB Pascal Eydoux avait alors pris la défense du secret professionnel des avocats dans une belle « plaidoirie » de clôture prononcée devant le ministre de la Justice (photo ci-contre). « Le secret professionnel n'est pas un privilège de l'avocat mais une lourde charge », rappelait-il, et le défendre est « un devoir qui n'a rien de corporatiste ». Jean-Jacques Urvoas avait conclu ces travaux en offrant une analyse sémantique du secret, qualifié d'« instrument de l'efficacité de la justice », opposée à celle de la transparence.

La défense du secret professionnel passe avant toute chose. Elle est comme inscrite dans l'ADN des avocats.

Bien connu pour ses qualités d'orateur hors pair, l'ancien bâtonnier Jean-Yves Le Borgne s'en était donné à cœur joie lors du campus 2016 en donnant une conférence sur le secret professionnel « réduit à peau de chagrin ». « Aujourd'hui, le secret de l'avocat est comme un pot troué », dénonçait Me Daniel Soulez-Larivière lors du dernier congrès, vivement soutenu par son confrère Jean Veil, très critique à l'égard des déclarations de soupçons, des mises sur écoute et autre régime protecteur des lanceurs d'alerte.

En 2014, le bâtonnier de Paris Pierre-Olivier Sur s'était offusqué des écoutes dont il avait fait l'objet dans l'affaire Sarkozy-Herzog qu'il qualifiait de « sujet d'inquiétude gravissime en tant qu'attaque contre le secret professionnel ». La même année, il en avait remis une couche en introduction du campus à l'EFB en rappelant que « le secret professionnel des avocats est général et absolu, nul ne peut en délier l'avocat, ni même son client ni même la mort de son client ». Il avait alors rappelé vigoureusement : « c'est notre droit, notre décret, notre règlement intérieur, notre serment ».

Une confidentialité franco-française

La question de la confidentialité et une spécificité française qui trouve son origine dans les usages. Elle a été appliquée entre confrères pendant des siècles avant d'être consacrée par l'article 66-5 de la loi de 1971 et dans l'article 3 du RIN. Cette dernière a vocation à permettre la négociation de solutions transactionnelles. En effet, « tous les échanges entre avocats, verbaux ou écrits quel qu'en soit le support (papier, télécopie, voie électronique ...), sont par nature confidentiels ».

Emilie Vasseur souligne que ce dispositif est uniquement hexagonal. A l'échelle européenne, le principe est celui de l'officialité, du coup l'avocat français doit veiller à mentionner dans ses mails que ce qu'il partage est confidentiel. L'arrêt Akzo Nobel rendu par la CJUE le 14 septembre 2010 rappelle ce principe et précise que cette confidentialité des échanges ne s'applique pas aux avocats en entreprise.

En France, pour échapper à la confidentialité et pouvoir utiliser en justice un document négocié entre avocats en cas de rupture brutale des négociations, il faut impérativement « cranter les accords intervenus au fur et à mesure » en faisant signer des documents par les clients. L'avocate parle d'une « affaire d'opportunité » pour se « couvrir » et ménager une preuve présentable au juge.

La question se pose de savoir si l'avocat peut mettre des stagiaires en copie de mail tenu à la confidentialité. L'intervenante répond qu'il vaut mieux éviter, mais que s'ils sont avocats-stagiaires ils ont prêté le "petit serment" qui leur donne cette confidentialité.

Secret et conflit d'intérêts

Me Jérôme Martin a, quant à lui, évoqué le conflit d'intérêts et ouvert le débat sur cette « notion encore plus pratique que le secret professionnel ». L'analyse de plusieurs cas pratiques concrets qui a délié les langues montre bien à quel point cette notion définit par l'article 4 du RIN n'est pas claire pour les avocats.

Cette notion n'a toutefois pas le caractère absolu du secret professionnel car les clients peuvent en délier l'avocat. En revanche, « la notion de secret professionnel est toujours au cœur de l'examen d'un cas de conflit d'intérêts », explique-t-il.

Le conflit d'intérêts peut apparaître dans de nombreux cas de figure. Par exemple, sur le terrain du manque d'indépendance, en matière de conseil l'avocat doit « veiller à éclairer les deux parties lorsqu'il est rédacteur d'acte unique » et ne pas plaider par la suite sur l'interprétation ou l'exécution de cet acte. En matière de contentieux, il doit garder l'angle de l'indépendance et défendre au mieux les deux parties à l'acte unique.

Jérôme Martin met en garde ses confrères quant aux liens familiaux et affectifs qu'ils peuvent avoir avec leurs clients. « Il n'y a pas d'interdiction par principe. Néanmoins, s'il y a une difficulté, la proximité effective de l'avocat et son client sera regardée de près par le Conseil de l'Ordre pour vérifier que l'avocat conserve bien son indépendance et ne soit pas perturbé dans son analyse du dossier ».

C'est pareil lorsque l'avocat est lui-même intéressé par l'issue du litige. Il n'y a pas d'interdiction de principe mais une surveillance accrue, c'est donc fortement déconseillé.

Sur le terrain de l'avocat qui plaiderait contre un ancien client, il n'existe aussi aucune interdiction officielle, mais les usages la prohibent car la connaissance par l'avocat des affaires de son ex-client est souvent de nature à favoriser le nouveau. Il s'agit-là d'un « cas classique » de conflit d'intérêts, selon Me Martin.

Enfin, sur le cas de l'intervention d'un avocat dans un groupe de sociétés, par principe le droit impose au conseil de considérer qu'il y a une autonomie de la personne morale des filiales ayant la même maison mère. Néanmoins, la commission de déontologie examine alors la nature des informations qui ont pu être reçues par l'avocat contre les filiales. C'est finalement souvent une question de bon sens.

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