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Prévenir le risque pénal du dirigeant

Aujourd'hui, les législations qui ont un impact sur la responsabilité des dirigeants d'entreprises, grandes ou petites, s'accumulent partout dans le monde. L'angoisse des dirigeants, tout comme leur exigence face à leurs juristes, augmente autant que le risque pénal s'accroît. C'est pour anticiper ce risque, de plus en plus intense et complexe, que l'UIA et l'AFJE ont organisé une journée de formation intitulée « Prévention du risque pénal des dirigeants et des entreprises, en France et à l'étranger ».
Prévenir le risque pénal du dirigeant

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En guise d'introduction, Bénédicte Querenet-Hahn, associée du cabinet d'avocats GGV et membre de l'Union internationale des avocats (UIA), a rappelé que dans notre environnement mondialisé, les entreprises qui opèrent davantage à l'international sont soumises à un risque pénal de plus en plus complexe et qui s'accroît.

« les politiques pénales ne sont pas harmonisées et de nouvelles responsabilités s'ajoutent tous les jours ».

Le risque de poursuites du dirigeant est ainsi extrêmement important, ce qui peut être très néfaste pour l'entreprise. En témoigne l'exemple du scandale Volkswagen.

La prévention et la protection contre le risque pénal du dirigeant sont donc essentielles pour l'entreprise, ses emplois, ses actionnaires, ses clients, fournisseurs, etc. « C'est une véritable responsabilité des dirigeants qui doivent s'y intéresser et gérer ce risque », pourtant cette question de gouvernance, notamment dans les groupes de sociétés, n'est pas assez souvent abordée, déplore l'avocate.

Stéphanie Fougou, présidente de l'Association française des juristes d'entreprises (AFJE) confirme et ajoute que le sujet est souvent mal abordé. Pourtant, les entreprises font face à une multiplicité d'enjeux sur cette question.

Qu'elles soient petites ou grandes, elles sont exposées à des législations qu'elles connaissent très mal, notamment sur « des questions qui paraissent peu importantes mais ont des conséquences très graves qui envoient les dirigeants devant les tribunaux correctionnels ».

Les dirigeants attendent donc des juristes d'entreprise et de leurs avocats qu'ils préviennent cela.

Ce sujet qui marque la première collaboration entre l'UIA et l'AFJE est d'une grande pertinence pour le président de l'UIA, Jean-Jacques Uettwiller.

« Il nous appartient à nous, juristes, de rétablir l'équilibre, les libertés et la prévention raisonnée. »

Finalement, cette journée a montré que tout est dans la nuance et l'accompagnement dans la « recherche du chemin critique » entre le dirigeant inconscient qui prend trop de risques et celui qui n'en prend pas assez.

Jean-Yves Trochon, administrateur de l'AFJE et vice-président de la commission concurrence ICC France, a complété les propos introductifs par un retour d'expérience sur les nombreux audits qu'il a pu mener pour vérifier et installer un système de délégation de pouvoirs efficace afin de prévenir l'engagement de la responsabilité pénale des dirigeants d'entreprise. Selon cet expert, l'audit part de plusieurs constats : l'accroissement des risques légaux pour les groupes ; le durcissement des standards internationaux ; l'effet extraterritorial des lois (apanage du DOJ américain) ; la prégnance des risques personnels (le paradigme actuel étant la recherche de la responsabilité de l'individu), et la difficulté des politiques d'assurances à couvrir les amendes. Il appelle à plus de clarté dans la réglementation car pour le moment, la prévention relève de la softlaw interne, des guidelines et codes de conduites qui prolifèrent et « qui ne brillent ni par leur cohérence ni par leur clarté », et embrouillent les dirigeants de filiales. « Il faut donc clarifier le contenu de ces normes et process et leur degré de nécessité. »

Pour cela, Jean-Yves Trochon conseille de :

  • clarifier la structure juridique du groupe (enlever les mandats honorifiques) ;
  • vérifier l'adéquation entre l'organisation et le rôle des dirigeants opérationnels ;
  • assurer l'efficacité de la supervision des filiales et le respect des process internes ;
  • faire accepter les délégations de pouvoirs par leurs bénéficiaires ;
  • évaluer périodiquement l'efficacité des délégations de pouvoirs. Le délégataire doit disposer effectivement de l'autorité, des moyens et des compétences requises pour exercer sa mission.

Plusieurs outils sont à la disposition des dirigeants pour encadrer les risques, tels que la mise en place de procédures, l'organisation de missions de contrôle interne, d'audit, l'implication des départements juridiques dans les affaires réglementaires, et plus récemment la mise en place de programmes de compliance. La particularité de certains droits, comme le nôtre, est la délégation de pouvoir qui organise le transfert d'une autorité impliquant à la fois le transfert d'un pouvoir de décision (auquel est assorti un pouvoir d'engagement) et de la responsabilité pénale attachée à ce pouvoir. La délégation de pouvoir est donc une des pierres angulaires du droit pénal des affaires hexagonal, un outil de management et de gestion des risques pénaux. Qu'en est-il ailleurs ?

Cette journée de formation a permis à des experts, venus d'horizons différents, d'apporter des réponses précises. La matinée était consacrée à la question de la responsabilité pénale des affaires en France et à l'étranger, tandis que l'après-midi a réduit la focale aux techniques juridiques visant à contrôler les filiales tout en protégeant les dirigeants.

Quels risques en droit pénal des affaires selon les pays ?

Le risque pénal est le plus redouté par les dirigeants d'entreprise dès lors que leur société atteint une taille critique et qu'ils ne sont plus en mesure de tout contrôler directement. Les infractions pénales auxquelles ils sont exposés sont très variées à travers le monde. En France, cela couvre un très large spectre de sanctions, à l'inverse des États-Unis.

De fait, le droit pénal français a inventé des infractions non-intentionnelles et la jurisprudence a admis que certaines infractions, même commises sans intention frauduleuse, engagent l'entreprise qui en est l'auteur. Les blessures involontaires à la suite d'accident du travail, ou l'exposition des salariés à un risque grave, par exemple.

« En France et en Europe, on se soucie énormément de la sécurité des salariés et des consommateurs, tandis qu'aux États-Unis, les procureurs se concentrent davantage sur les crimes économiques », précise Bénédicte Querenet-Hahn.

Stephen L. Dreyfuss, président d'honneur de l'UIA, avocat à Newark dans le New Jersey, a expliqué les principes de base de l'approche américaine dans la répression des fraudes des dirigeants. « Dans notre système, tout délit exige un certain état d'esprit, ‘‘a mental state''. En général, on en identifie trois : ‘‘intentionnaly'', ‘‘reclessly'' et ‘‘criminal negligeance''. Si la plupart des délits exigent que l'accusé agisse intentionnellement, il existe donc des exceptions comme en France. » Le département de justice américain (DOJ) poursuit ainsi les entreprises qui ont été négligentes. Cependant, aux États-Unis, on critique beaucoup la tendance des procureurs de ne poursuivre que les personnes morales et pas les dirigeants personnes physiques. C'est même un argument de campagne politique des démocrates.

Stephen L. Dreyfuss a décrit les trois cas de figure de responsabilité pénale non intentionnelle :

  • l'association de malfaiteurs ou « conspiracy » : « le chouchou du procureur », l'avocat soutient ce mouvement car « on ne devrait pas distinguer ceux qui veulent avec le pistolet de ceux qui veulent avec le stylo ! » ;
  • la responsabilité pénale des complices ;
  • la responsabilité pénale du dirigeant responsable.

De nombreux délits pénaux français seraient des délits civils aux États-Unis, comme l'abus de biens sociaux. L'avocat défend la compétence des procureurs fédéraux qui ont « ce que vous interprétez comme une tentative d'extra-territorialité ». Le procureur américain est compétent pour juger de tous les actes perpétrés sur son territoire, ou par un Américain, ou par quelqu'un qui a menti sur une affaire en cours liée aux États-Unis. La compétence pénale américaine est donc très large. En témoigne, l'amende de 9 milliards de dollars payée par la BNP pour non-respect des embargos financiers américains avec d'autres États. La phase la plus significative dans la procédure pénale américaine est celle des négociations avec le procureur avant l'accusation. Les avocats pénalistes les plus efficaces selon Stephen L. Dreyfuss, sont donc ceux qui négocient les qualifications et poussent leur client au plaider-coupable en prévoyant la peine qui sera imposée par le procureur.

Du côté de la Chine, on retrouve des similarités avec les États-Unis. Mais pour Christine Kang, avocate à Pékin, la responsabilité pénale des dirigeants chinois est un peu différente car il n'y a pas de délégation de pouvoirs. Les sentences sont très sévères (pénalité sur les biens immobiliers ; confiscation des biens fonciers ; amendes ; prison ; peine de mort), même s'il n'y a pas de règlement spécifique en fixant le montant. D'ailleurs, une évolution récente relative à la responsabilité pénale du dirigeant privilégie la prison à vie plutôt que la peine capitale.

En Chine, il n'en demeure par moins que « les officiels de l'État qui acceptent des pots-de-vin encourent la peine de mort ». La responsabilité pénale chinoise touche la corruption et la collusion avec l'État. Plus de 50 000 responsables publics ont été condamnés pour corruption depuis 2013.

Christine Kang explique qu'un autre risque est celui des données personnelles. Un P.-D.G. a été condamné à une peine de deux ans de prison pour avoir obtenu des informations personnelles sur l'un de ses salariés.

Les questions de santé publique et d'environnement sont aussi un point sensible. Récemment, une affaire de faux vaccins a éclaté. L'instruction qui est en cours est très médiatisée, plus de 20 individus sont arrêtés et plus de 300 officiels chinois font l'objet d'une enquête. Les procureurs se concentrent ainsi sur l'industrie pharmaceutique.

Pour établir la responsabilité pénale du dirigeant en Chine, l'intention et la connaissance de l'infraction doivent être prouvées. Toutefois, la poursuite des dirigeants et personnes morales qui n'ont pas mis en place des mesures de préventions des risques d'infractions est une nouvelle tendance des procureurs. Désormais, la compliance et la sensibilisation des employés aux risques deviennent très importantes.

Pas de différence majeure en Inde selon l'avocate Sangeeta Jhunjhunwala, où la responsabilité pénale du dirigeant peut découler de tricherie, malfaçon de documents, commission d'actes illicites par les salariés ou employeurs… et où les peines vont de l'amende à l'emprisonnement, en passant par la confiscation des biens. En Inde, où les juges admettent la délégation de pouvoirs, les responsables managériaux sont tenus responsables comme les entreprises. Les juges doivent déterminer si la responsabilité pénale est le fait de l'action d'une personne, de la possession de quelque chose qui aurait pu causer un désastre, de la connaissance d'un risque potentiel ou d'une infraction qui a eu lieu.

La législation indienne a étendu la définition des responsables d'entreprises afin de limiter les cas d'impunité.

Sangeeta Jhunjhunwala est revenue sur le « Bhopal case », conséquence de l'explosion de l'usine d'une filiale de la firme américaine Union Carbide produisant des pesticides, qui a dégagé 40 tonnes de gaz toxique dans l'atmosphère de la ville de Bhopal au cœur de l'Inde, en décembre 1984. Cette tragédie environnementale a tué des milliers de personnes et empoisonnée les terres et les personnes aux alentours. La grande question était de savoir qui était responsabilité, la filiale, l'usine ou la maison mère ? Les juges ont finalement condamné les trois. Suite à ce drame, le gouvernement a fait voter, en 1986, une nouvelle disposition environnementale, puis a fait modifier en 1987 le « factory act » sur la réglementation des usines.

« La responsabilité pénale est très simple aux Pays-Bas, explique Robbert-Jan Boswijk, avocat à Amsterdam, car elle est inspirée des législations anglo-saxonne et américaine. »

Le système se fonde sur les transactions pénales en matière de corruption (possibilité retirée en France dans le projet de loi Sapin II pour éviter de déresponsabiliser les entreprises). Il raconte qu'il a été avocat de la défense d'une entreprise accusée de blanchiment et dissimulation d'un compte bancaire suisse, qui a transigé pour écoper d'une amende de 17 millions d'euros. La transaction arrange le parquet et surtout les entreprises en raison de la faible publicité, même si le parquet publie généralement un communiqué de presse. Le ministère public hollandais est en sous-effectif pour les dossiers de fraude, déplore-t-il. Par conséquent, un nombre considérable d'affaires n'arrive pas jusqu'au tribunal. Il y a donc un mouvement de simplification des processus pour que ces actes criminels soient punis, avec notamment des procédures amiables. Le parquet essaye notamment d'instaurer le « plea-bargaining » (plaider-coupable) américain.

Comment contrôler la filiale tout en protégeant ses dirigeants ?

Les intervenants ont ensuite pu expliquer comment l'organisation juridique et managériale mise en place dans l'entreprise peut, suivant les pays, suppléer ou compléter l'action des délégations de pouvoir, pour éviter que les dirigeants ne courent un risque.

Anne-Céline Jean, ancienne avocate d'affaires devenue directrice juridique adjointe du groupe Rexel France présent dans 28 pays, « tend à encourager les processus de décision collectifs et un conseil d'administration avec une diversité de fonctions ».

En France, par exemple, où il y a beaucoup de SAS, les dirigeants ont tous les pouvoirs et les responsabilités ne sont pas partagées. Pour la juriste, il vaut mieux instaurer un système de cascade de la responsabilité grâce aux délégations de pouvoirs.

Sur ces dernières, l'Allemagne a un régime similaire à celui de la France, explique l'avocat allemand Michael Brauch. En Argentine, c'est le président du conseil d'administration qui engage l'entreprise. Il peut toutefois y avoir une délégation envers des membres du conseil, les autres salariés ne pouvant pas engager l'entreprise, sauf s'ils sont mandatés spécialement pour ce faire. Parfois, une liste est prise pour établir ce qui peut être ou non délégué par le conseil d'administration, des sortes de guidelines en somme, explique Patricia Lopez Aufranc, avocate à Buenos Aires.

En revanche, aux États-Unis, il n'y a pas de délégations de pouvoirs. Jacqueline Scott, avocate à Washington, rappelle que ce sont les membres du conseil d'administration qui portent la responsabilité pénale. Ils souscrivent donc tous des assurances de responsabilité qui varient en fonction des États. De plus, les juges américains ont tendance à ne sanctionner que les sociétés en tant que personnes morales, et beaucoup plus rarement leur dirigeant.

Federico Torzo, avocat à Milan explique qu'en Italie on ne parle pas de responsabilité pénale de l'entreprise mais de responsabilité administrative. En outre, la responsabilité de la personne morale est plutôt récente car elle date de 2001, alors que ce principe est apparu en France dans le nouveau code pénal de 1992 avant d'être généralisé par la loi Perben II en 2004.

La responsabilité pénale de l'entreprise n'existe pas en Allemagne. Toutefois, il existe une responsabilité entre le civil et le pénal sur la prise de risques.

L'avocat d'affaires parisien William Feugère a fait un bel exposé sur la délégation de pouvoirs à la française. Après avoir prouvé que la société a une structure suffisamment importante qui justifie que l'on doive faire des délégations aux dirigeants de filiales, car le dirigeant ne peut pas tout contrôler, celui-ci doit aussi prouver que le délégataire a les moyens matériels et financiers d'exercer les pouvoirs délégués. « Il faut valoriser l'importance du travail et de la fonction du collaborateur avec la délégation de pouvoir ». Il ne faut pas oublier les aspects sociaux de la délégation, ni son grand formalisme. Certains pouvoirs et attributions ne peuvent pas être délégués, notamment les délits de presse et la présidence du comité d'entreprise. En revanche, la sous-délégation de pouvoir est admise en France, si elle est justifiée.

Tous les experts notent une tendance des tribunaux à responsabiliser de plus en plus les têtes de groupes, qui ne peuvent plus faire reposer la faute entière sur leurs filiales. Les juges semblent développer un contrôle renforcé et plus strict des délégations de pouvoirs qu'auparavant.

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