La marraine de la promotion 2013-2014, Nathalie de Vernejoul, avocate au Barreau de Paris, associée et membre du Comité Exécutif de Landwell & Associés, a introduit le colloque en défendant ce Master à l’approche pluridimensionnelle qui « a su gagner ses lettres de noblesses de part sa sélectivité, son approche à la fois juridique et fiscale et ses débouchés internationaux ».
En règle générale, quand il est question de restructuration et d'optimisation fiscale, les termes les plus utilisés sont « morale, utilité, évasion, taxation, paradis, redressement... », ici on parle davantage de « prévention des difficultés, transferts de COMI, Lender Led, montage, holding, contrôle… ».
De la première table ronde intitulée « La restructuration des groupes en difficulté », divisée en quatre sous-parties, ressort la nécessité de bien structurer le capital d’un grand groupe entre ses différentes composantes (société mère, filiale, holding).
Dominique Bompoint, associé-fondateur du cabinet Bompoint, a parlé de la prévention des difficultés par la restructuration du capital, le capital étant un élément tantôt grippant, lorsque les actionnaires refusent d’apporter de nouveaux capitaux, tantôt fluidifiant, lorsque les créances sont incorporées au capital.
Le dégrippant de base tient en la possibilité d'exercer les droits de vote des dirigeants par voix de justice grâce à l’article L 631-19-1 du Code de commerce. Pour se servir de cet outil, il faut que les dirigeants aient une minorité de blocage et qu'ils puissent être expropriés de leur droit de vote.
L'ordonnance récente du 12 mars 2014 qui réforme le droit des procédures collectives a complété ce dispositif avec quatre dispositions dont la clarification de la possibilité de compenser des créances et la possibilité pour l'assemblée des actionnaires de décider avec un quorum de 50 % sur première convocation (au lieu des 2/3 des voix). Par ailleurs, l'article 52 de cette ordonnance prévoit que les actionnaires opposants à une décision d'assemblée générale nécessaire au plan de redressement peuvent être exclus du vote. Toutefois, le texte ne va pas aussi loin que ce qui était souhaité.
Reinhard Dammann, associé au sein du cabinet Clifford Chance, a quant à lui, expliqué la technique lender led à travers l'affaire Saur, dans laquelle il est intervenu pour le compte des banques. On connaissait le LBO (leveraged buy-out), technique très en vogue depuis le début des années 2000, permettant de racheter une entreprise grâce à l’effet levier de la dette, voici venu le temps du lender led.
Correspondant au modèle allemand de la banque-industrie, le lender led est une technique américaine selon laquelle un créancier devient à la fois créancier et actionnaire par contrainte pour assurer le remboursement de ses créances à travers la gouvernance de l'entreprise.
Dans plusieurs dossiers récents de restructuration, comme Saur ou Terreal, ce sont les banques qui prennent le contrôle de la société. Dans l’affaire Saur, explique Reinhard Dammann, quatre actionnaires ont réinvestit dans la société en faillite, à la demande de l'Etat, pour éviter qu’elle ne soit rachetée par un étranger. Finalement, la Caisse des dépôts a pu acquérir cette société avec l’aide des banques devenues actionnaires en convertissant leurs créances en capital. Une sorte de bonus/malus s'est alors mis en place, les banquiers qui réinvestissaient des capitaux recevaient un bonus sur leur créance. Ce mécanisme a porté ses fruits car tous les banquiers, sauf les japonais (qui, pour raison culturelle, refusent de réinvestir dans une entreprise ayant fait faillite), ont voulu participer.
Nathaliede Vernejoul et Reinhard Dammann
La transfert de COMI et la fraude dans le cadre de l'insolvabilité ont été abordé par le directeur du Master OFIS, le professeur Michel Menjucq qui a commencé par rappeler que le critère européen de compétence du droit des entreprises en difficulté est le COMI (center of main interest). Le droit applicable est celui de l’Etat où le COMI de l’entreprise se situe. L'article 3 du règlement 1346/2000 prévoit d’ailleurs que le transfert du COMI peut résulter du transfert de siège social ou de l’administration effective. Ce transfert de siège a un effet dès lors qu'il intervient avant la demande d'ouverture d'une procédure collective, même si le délai est très bref entre le transfert et l'ouverture. Cela a relancé le forum shopping, ou « tourisme judiciaire » selon le magistrat Jean-Luc Valence. Ainsi, il est nécessaire « d'éviter que les parties ne soient incitées à déplacer les procédures judiciaires en vue de meilleures conditions de règlement ». La Cour d'appel de Colmar (CA Colmar, 26 juin 2013) a refusé ce type de transfert de COMI en France à un débiteur souhaitant frauder la loi allemande. Cette solution « mérite d'être approuvée car elle permet de mettre de l'ordre dans le phénomène de forum shopping et de séparer le bon grain de l'ivraie » souligne Michel Menjucq. En plus de la fraude, les magistrats disposent de l'article R 600-1 du Code de commerce qui indique qu'en cas de transfert de siège, la compétence judiciaire d'origine est conservée pendant 6 mois.
En outre, larestructuration des groupes de sociétés dans le projet de modification du règlement 1346/2000 a été détaillée par Thomas Mastrullo, maître de conférences à l’Ecole de droit de la Sorbonne. Il rappelle que, près de la moitié des personnes interrogées dans le cadre de la révision du droit des procédures collectives considèrent que le droit ne va pas assez loin en la matière. La proposition de modification du règlement européen envisage pour les groupes non intégrés (ceux dans lesquels les sociétés filles n'ont pas leur COMI au même lieu que celui de leur société mère) la création d’un cadre juridique spécifique, et l’organisation d’un devoir de coopération entre les syndics des sociétés du même groupe. En revanche, pour les groupes intégrés (ceux qui ont leur COMI au même endroit), l’article 3 du règlement sur la compétence territoriale dispose que l'ouverture d’une procédure est possible dès lors qu’elle est « demandée par un créancier dont le domicile, la résidence habituelle ou le siège se trouve dans l'État membre sur le territoire duquel est situé l'établissement concerné, ou dont la créance a son origine dans l'exploitation de cet établissement ».
De la seconde table ronde intitulée « la fiscalité des groupes internationaux » ressort un mouvement de transparence dans l’optimisation fiscale et de sanctions croissantes des grands groupes internationaux pratiquant l’évasion fiscale, mais surtout de la nécessité d'anticiper l'évolution des réglementations de la fiscalité de demain.
L’associé du cabinet Gide, Olivier Dauchez, a exposé, quant à lui, les nouvelles pratiques en matière d'optimisation fiscale face aux nouvelles réformes. Il les définit comme l’utilisation par le contribuable de moyens légaux lui permettant d'alléger ses obligations fiscales. C'est donc un choix licite permettant de tirer partie des meilleures dispositions fiscales possibles et non de la fraude. La réforme va dans le sens d’une intensification de la lutte contre l'évasion fiscale, et dans l’évolution de l'appréhension de la notion de risque fiscal. Les entreprises font aujourd’hui très attention au risque de réputation que représente l’exil fiscal.
Les moyens d'optimisation fiscales sont d’une part, les départs à l'étranger et les restructurations internationales (transfert de siège social, absorption de filiale...), et d’autre part, l'exonération (localisation des incorporels : attractivité des IP Box en Belgique et au Luxembourg, alors qu'ils utilisent le CIR français pour la R&D, localisation des holdings aux Luxembourg), l’interposition de structures bénéficiant de dispositions conventionnelles plus favorables (SCI et OPCI détenues au Luxembourg), et l'optimisation des opérations de cession et l'optimisation par le financement et la déductibilité des charges financières (amendements Carrez et Charasse « debt push down », article 212 CGI).
L'abus de droit dans les restructurations internationales a été analysé par Stéphane Austry, associé au sein du cabinet Francis Lefebvre. Si pendant longtemps le paysage fiscal français a éludé la question de l’abus de droit qui date pourtant d'une loi de 1941, celle-ci a fini par émerger.
En 1981, le Conseil d’Etat et la Cour de cassation ont admis que l'abus de droit soit mis en œuvre pour la fraude à la loi où l'objectif exclusif de l'opération est fiscal. Dans les années 2000, l'abus de droit a été utilisé dans les restructurations internationales (CE, 18 février 2004 Ministère C/Sté Pléiade, CE, 18 mai 2005 min c/ Sté Sagal, avis CADF n°2013-44 du 6 décembre 2013). En 2008, le législateur va incorporer la définition de l'abus de droit dans l'article L 64 du Code général des impôts pour les actes dans lesquels le contribuable cherche à échapper au fisc. L'application de l'abus de droit aux conventions fiscales est aussi possible (arrêt Bank of Scotland, CE, 29 décembre 2006 ; avis CE du 31 mars 2009, section des finances ; avis CADF du 25 octobre 2013).
Désormais, l'administration fiscale n'hésite pas à intervenir en faisant jouer l'abus de droit.
Enfin, Julien Saïac, associé au sein du cabinet Francis Lefebvre, a abordé la relation entre l'administration fiscale et les entreprises. Il estime que si le contexte s’est fortement dégradé, le législateur fait preuve d’une volonté renouvelée de dialogue.
De fait, l'actualité des contrôles et redressements fiscaux montre un durcissement avec une utilisation accrue des procédures d'exception (abus de droit, visite domiciliaire, perquisition), et une application fréquente dans les redressements de la pénalité de 40 % pour manquement délibéré, de la prescription allongée pour activité occulte et de la pénalité de 80 % correspondante.
En outre, l'actualité législative est aussi prolifique sur le sujet publiant pas moins de cinq rapports récents sur la fraude et l'évasion fiscale (Bocquet, Woerth, Cusset, Collin et Colin, Henri). Le législateur a créé un statut de repenti fiscal (du droit pénal au droit fiscal…), a octroyé de nouveaux moyens à l'administration fiscale, et obligé les entreprises à produire une comptabilité analytique, déclarer des prix de transfert avec inclusion des « ruling » obtenus à l'étranger, et a fait reculer certains de leurs droits (fin de la suspension de la mise en recouvrement en cas d'ouverture d'une procédure amiable, limitation des conditions dans lesquelles l'administration peut transiger, limitation de la déduction fiscale des intérêts).
En conclusion, Julien Saïc a démontré qu’une volonté de dialogue émerge avec la mise en place d’un dispositif d’accompagnement dans les processus déclaratifs, avec validation des déclarations par l'administration en amont, en cours d'expérimentation auprès de quelques grandes entreprises. Ce dispositif fut d’ailleurs l’objet d’une déclaration de Pierre Moscovici, ministre de l'Economie et des Finances, à propos d’une future loi officialisant ce processus de confiance.
