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Responsabilité et assurance des avocats

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Responsabilité et assurance  des avocats
© DR - journée de clôture du Campus 2018

Lors de la 12e édition du Campus des avocats s'est tenu un atelier intitulé « Actualités, risques et prévention de la RCP avocat » afin d'informer les professionnels du droit sur les nouveautés relatives à leur contrat d'assurance.

Fort de son succès, l'atelier a réuni de nombreux avocats venus mettre à jour leurs connaissances sur la RCP avocats. Tous les ordres souscrivent une assurance collective obligatoire pour ses membres, ce qui permet aux avocats d'être couverts en cas de faute professionnelle. Quelles sont les actualités de la RCP avocats ? Quelle protection offre-t-elle ? Et quels en sont les risques ? Autant de questions auxquelles Jean-Michel Hocquard, ancien membre du Conseil de l'ordre, Jérôme Tajan, directeur d'AON et Jérôme Depondt, avocat à la cour, ont répondu devant une multitude d'avocats rassemblés au sein de l'EFB.

La question de la RCP avocat n'est pas nouvelle

Le débat autour de la RCP avocat remonte à quelque année. « L'activité d'avocat est soumise à une obligation d'assurance de responsabilité civile professionnelle prévue à l'article 27 de la loi de 1971. L'article prévoit une obligation de garantir, non pas sur les activités professionnelles des avocats, mais sur les fonctions d'avocat. Le décret de 1971 précise les conditions pour lesquelles les contrats sont souscrits », explique Jérôme Tajan. Le chef d'entreprise complète cette entrée en matière en rappelant quelques principes fondamentaux sur le contrat d'assurance.

« En matière d'assurance, en 2008, les avocats ont obtenu la possibilité d'être fiduciaires. Le législateur a spécifiquement prévu la façon dont l'activité des avocats pouvait être assurée. Il ne peut l'être que par un contrat spécifique souscrit à titre individuel par l'avocat et non pas par un contrat ordinal », assure Jérôme Tajan. L'alinéa 2 de l'article 2015 du code civil instauré par la loi du 4 août 2008 portant sur la modernisation de l'économie énonce que « les membres de la profession d'avocat peuvent avoir la qualité de fiduciaire ». Les avocats peuvent donc constituer une fiducie à titre de garantie ou à des fins patrimoniales. La fiducie se définit comme un transfert de propriété limité dans son usage et dans le temps facilitant la constitution de sûretés et la gestion de biens pour le compte d'autrui. La fiducie se matérialise par un contrat grâce auquel une personne transfère tout ou partie des biens qu'elle possède à une autre personne (le fiduciaire) dans l'intérêt du bénéficiaire. Seul un contrat spécifique souscrit à titre individuel autorise l'avocat à exercer une activité de nature fiduciaire.

Activités commerciales et connexes couvertes par la RCP avocat

Pour la profession d'avocat, l'évolution majeure est intervenue avec le décret n°2016-882 du 29 juin 2016, intitulé « décret Macron », qui dans son article 4-2 offre la possibilité aux avocats de procéder « à la commercialisation, à titre accessoire de biens ou de services connexes à l'exercice de la profession d'avocat si ces biens ou services sont destinés à des clients ou à d'autres membres de la profession », lance Jérôme Depondt, ancien membre du Conseil de l'ordre. Cette disposition inédite de taille développe la profession d'avocat et élargit ses possibilités professionnelles. « On peut très bien imaginer qu'un avocat ait une activité traditionnelle peu lucrative et une activité sur intérêt de service qui soit l'accessoire à l'activité d'avocat. Le critère économique est un critère de l'accessoire. Le temps passé par l'avocat sur l'activité nouvelle peut être déterminant pour l'accessoire », ajoute l'avocat spécialisé en droit des affaires au service des entreprises.

« Le décret donne une définition relativement ambiguë et laisse planer pleins d'incertitudes quant à la nature des activités qui peuvent être réellement pratiquées et la façon dont elles peuvent l'être par les avocats », affirme Jérôme Depondt devant une foule d'avocats attentifs. Jérôme Tajan confirme, quant à lui, le flou juridique évoqué par son confrère en expliquant qu'aucun contrat d'assurance spécifique à l'avocat n'est prévu par ce décret pour les activités commerciales et connexes à l'activité d'avocat. « Aucun contrat spécifique n'est mis en place pour l'avocat. Il y a un certain vide comblé de façon très pratique et empirique. Il est retenu, d'une part, qu'il s'agit d'une activité connexe accessoire autorisée à l'avocat et que de ce chef, elle est susceptible de pouvoir rentrer dans le champ de couverture du contrat d'assurance de responsabilité civile professionnelle. Répondant à l'ensemble des couvertures inhérentes aux activités autorisées tant par la loi de 1971 que par le décret de 1971 », lance ce dernier. A défaut d'avoir un contrat d'assurance sur-mesure pour exercer des activités commerciales et connexes, les professionnels du droit bénéficient de la RCP avocat en cas de fautes professionnelles.

Formation professionnelle et édition juridique

La notice du décret de 1971 donne quelques exemples d'orientations que l'avocat peut exercer dans le cadre de son activité commerciale et connexe. Cette notice est donnée aux avocats pour leur donner des idées d'opportunités professionnelles. Elle n'est pas limitative et ne verrouille pas les champs des possibles. L'avocat est libre de se lancer dans une nouvelle activité non évoquée dans le décret de 1971 sous réserve que celle-ci ne soit destinée qu'à ses propres clients ou à ses confrères. « L'activité accessoire peut concerner une édition juridique ou de la formation professionnelle. L'édition juridique peut s'étendre à l'édition judiciaire au service des clients ou des avocats. Il est possible de proposer des fournitures de moyens matériels. La sous-location professionnelle à des confrères est possible pour l'avocat », précise Jérome Depondt.

Bon nombre d'avocats faisaient déjà de la formation en interne et vendaient des prestations pédagogiques en externe. Le décret n'a fait que reconnaître l'existence de la formation professionnelle. En ce qui concerne l'édition juridique, beaucoup d'avocats publiaient déjà mais ne pratiquaient pas d'activité d'édition stricto sensu.

La RCP avocats ne couvre pas tout

Si l'activité commerciale et connexe choisie pas l'avocat ne fait pas partie des orientations édictées par la notice du décret de 1971, elle ne peut être assurée que si elle est autorisée. Il y a une condition préalable à l'exercice de ces activités : une déclaration doit être faite par les professionnels du droit auprès de l'ordre. L'ordre ne fait qu'enregistrer cette déclaration mais n'a pas a priori de contrôle. Le contrôle viendra a posteriori au regard des règles déontologiques dans le cadre de l'exercice de cette activité complémentaire. « Dès lors que l'activité commerciale accessoire venait à être pratiquée par une filiale du cabinet d'avocat non inscrite à l'ordre, il pourrait y avoir une certaine ambiguïté en la matière », commente Jérôme Tajan.

Afin que les professionnels du droit comprennent parfaitement quelles activités connexes peuvent être couvertes par la RCP avocat, le président d'AON expose un cas pratique à ces étudiants d'un jour. « Rien n'interdit dans les textes la livraison de biens pouvant être utiles à l'utilisation de logiciels informatiques. Il n'y a pas dans le contrat d'assurance de la responsabilité civile après livraison. Par exemple, admettons que vous ayez une activité d'édition de logiciels. Pour que ces logiciels fonctionnent bien, vous distribuez des ordinateurs ou des pièces à intégrer dans les ordinateurs de vos clients. Le petit boîtier que vous avez ajouté dans cet ordinateur prend feu. Est-ce que le contrat d'assurance de RCP de l'avocat garantie cet accident ? La réponse est non car ce n'est pas sa vocation », explique l'avocat.

L'absence dans les textes d'une interdiction relative à la livraison de matériels peut inciter les professionnels du droit à exercer cette activité commerciale. Mais l'activité de l'avocat doit se limiter à une activité de conseil et non pas de livraison de logiciels. Même si l'édition de logiciels reste autorisée pour les passionnés d'informatique.

« Vous constatez avant l'incendie qu'il y a un défaut sur votre matériel. Mais vous avez attribué 5000 de ces boîtiers à vos confrères en France. Vous devez les rappeler pour les rembourser. Dans le cadre du décret de 1971, les frais de pose et de dépose sont assurés (frais de distribution, frais pour les remplacer). Ces frais sont-ils garantis par une assurance civile et professionnelle des avocats au Barreau de Paris ? La réponse est non, car il s'agit d'un contrat pour les avocats et non pas un contrat de risque industriel », poursuit le professionnel du droit. De manière concrète, lorsque l'activité commerciale accessoire relève d'une prestation purement intellectuelle, le contrat peut être amené à garantir. En revanche, en ce qui concerne le risque industriel, l'avocat engage sa propre responsabilité. « Si l'activité commerciale accessoire devient quelque chose de beaucoup plus matériel, il convient de vérifier quel contrat d'assurance est le plus adapté. Parfois, il peut être plus précautionneux de souscrire une garantit d'assurance spécifique à l'activité que l'on souhaite légaliser », souligne Jérôme Tajan.

La diversité des sociétés commerciales accessoires

En France, les professionnels du droit ne manquent pas d'imagination pour créer de nouvelles sociétés commerciales accessoires. Pas moins de 43 structures ont déjà été déposées au service de l'exercice professionnel de l'ordre du barreau de Paris et sont couvertes par son contrat d'assurance. « Vous avez un cabinet d'avocat spécialisé dans la recherche, le développement, la fourniture de sites web, les logiciels, les plateformes informatiques ou internet et la formation continue. Une structure existe pour la location destinée aux avocats. Une autre structure s'occupe de l'archivage, de lieu de stockage, de gestion d'espace libre », précise Jérôme Tajan. Toutefois, certaines structures font l'objet de refus de la part de l'ordre.

L'assurance accompagne l'expansion de l'activité d'avocat

L'esprit du contrat d'assurance est l'accompagnement de l'expansion de l'activité d'avocat sans autre limite ou réserve que celle qui serait prise par les textes ou admise dans les ordres professionnels. A côté des incertitudes portant sur la nature des activités commerciales accessoires qui peuvent être pratiquées par les avocats, existent de réelles garanties pour ces activités complémentaires grâce à la RCP avocat. « Il y a une volonté que l'activité de l'avocat soit plus élargie dans la société. Une volonté de ne pas laisser la profession réglementée au sein de son seul règlement professionnel. C'est à nous de saisir les opportunités professionnelles si nous souhaitons en avoir, tout en restant dans l'esprit de la profession », affirme Jean Michel Hocquard, ancien membre du Conseil de l'ordre.

La société pluriprofessionnelle d'exercice (SPE)

Dans le cadre d'une société pluriprofessionnelle d'exercice, les professionnels du droit ou du chiffre travaillent ensemble. Chaque professionnel reste titulaire de son obligation d'assurance dans les mêmes termes que s'il n'exerçait pas dans ladite société. « Au barreau de Paris, nous avons été amenés à considérer que nous avions un contrôle qu'à l'égard des avocats exerçant dans ces sociétés pluriprofessionnelles d'exercice. Nous ne contrôlons pas ce qui se passe à l'égard de d'autres professionnels. Nous vérifions seulement si la société est conforme par rapport aux statuts et si elle dispose d'une garantie d'assurance qui lui est propre », explique Jean Michel Hocquard.

En matière d'assurance, la garantie de l'avocat exerçant au sein de la SPE est la même que celle de l'ordre parisien, à savoir 4 millions d'euros. L'avocat protégé se préserve ainsi de devoir payer une indemnité envers la personne pour laquelle il aurait causé un préjudice. « Nous ne pouvons pas contrôler la garantie des autres professionnels dans une société pluriprofessionnelle d'exercice car nous ne pouvons pas aller au-delà de notre propre montant d'assurance. Nous ne pouvons vraiment pas contrôler la garantie des autres. Il appartient aux ordres des autres professions d'exiger la même chose à l'égard de leurs professionnels », lance l'avocat spécialisé en droit immobilier et droit social.

« En matière d'assurance dans ce type de société, je considère que l'avocat doit justifier d'un contrat d'assurance sur-mesure. Pourtant, notre courtier pense que notre assureur peut déclarer couvrir l'avocat travaillant dans la société pluriprofessionnelle d'exercice et la structure pour le même montant », souligne le membre du bureau du CNB. Un avocat dubitatif à l'écoute des propos exprimés par Jean-Michel Hocquard prend la parole. « Si je comprends bien, en cas de sinistre, il peut y avoir plusieurs actions en responsabilité : une à l'encontre de la SPE, l'autre à l'encontre de l'avocat ayant participé au dossier et une troisième éventuellement à l'encontre de l'expert-comptable. Dans cette situation, en termes de mise en jeu de la responsabilité et en termes de couverture comment cela se passe-t-il ? », demande-t-il à l'expert en droit. « Pour ce cas de figure, vous avez une demande unique. Par conséquent, vous n'avez qu'une seule procédure et non pas trois car vous n'avez qu'un seul objet. Il est tout à fait imaginable d'avoir un client qui se plaigne à la fois de l'avocat et de l'expert-comptable. Le client va donc assigner les deux et en troisième la SPE pour garantir définitivement le montant de son préjudice. Mais il peut très bien vouloir simplifier son action en responsabilité et ne demander que la responsabilité de la société. Ce sera alors à l'intérieur de la société que le rôle de l'avocat et de l'expert-comptable seront déterminés en fonction de la proportion de la faute. L'assurance de la société indemnise la victime pour son préjudice. Puis, à l'intérieur, il y a une répartition entre les professionnelles. Il peut y avoir partage de responsabilité », répond avec fermeté l'intervenant.

Un montant de garantie insuffisant

Même si le montant de garantie de l'avocat s'élève à 4 millions d'euros, il peut s'avérer être insuffisant en cas d'action récursoire contre l'avocat. « Dans le cadre d'un mauvais conseil en matière immobilière et fiscale, l'assurance peut ne pas réussir à couvrir tous les frais. L'avocat se retrouve alors garant de sa dette de responsabilité », fait remarquer Jérôme Tajan. Selon lui, la souscription d'une assurance pour une mission particulière ou pour un client dénommé constitue une garantie qui ne doit pas être sous-estimée par les professionnels du droit. « Un avocat qui exerce seul ou qui est le seul associé de son cabinet, a la possibilité de souscrire une assurance de 98 millions d'euros en complément de la garantie de base du barreau de Paris pour un peu moins de 8 000 euros TTC par an. Si 100 millions d'euros vous paraissent trop élevé, vous pouvez simplement doubler votre garantie. Passer de votre garantie actuelle de 4 millions d'euros à 8 millions d'euros. Ce qui coûte un peu plus de 400 euros par an pour doubler tous les dossiers du cabinet », explique-t-il. Lorsque l'activité d'un cabinet d'avocat prend de l'ampleur, la souscription d'une garantie supplémentaire peut être judicieuse et sécurise l'avocat dans son activité contentieuse.

Un contrat d'assurance hyper-protecteur

« Le contrat d'assurance du Barreau de Paris confère aux professionnels du droit une grande protection. Il va garantir les avocats en activité, ceux ayant cessé leurs activités, les ayants-droits des avocats disparus dans l'hypothèse où une mise en cause surviendrait longtemps après », explique Jérôme Tajan.

En cas de réclamation d'un client après la démission de l'avocat, le régime protecteur de son contrat d'assurance continue de le protéger. « Si le contrat d'assurance venait à être résilié en raison de difficultés sur les marchés d'assurance ou à cause d'une évolution telle de l'activité du métier d'avocat qu'il soit difficile de retrouver les mêmes garanties, il y aurait ce qu'on appelle une garantie successo. En vertu de la loi de sécurité financière de novembre 2004, elle prévoit une garantie active pour toutes les réclamations portant sur toutes les fautes commises antérieurement à la résiliation pendant 1000 ans », conclut le professionnel de droit.

Quelques chiffres...

« Quand on parle de responsabilité civile professionnelle, on se dit que c'est pour les autres. Pourtant, un avocat en France est mis en cause une à deux fois pendant sa carrière. Ce qui correspond à 2 à 8 %. En d'autres termes, sur 100 avocats, chaque année, il y en a entre 2 à 8 qui sont mis en cause, et 2 à 3 sur Paris. C'est plutôt quelque chose de stable au cours des 20 à 25 dernières années. Quelques chiffres pour les autres professions réglementées : 2 % des commissaires au compte - 7 à 8 % des experts-comptables - 10 % des huissiers de justice - 50 % des notaires avec un sinistre tous les 2 ans. En raison d'un secteur particulièrement tendu et un contentieux au quotidien, la proportion pour l'administrateur ou le mandataire est de 100 %. Depuis une dizaine d'années, la fréquence s'est stabilisée autour de 65 % avec un sinistre tous les 18 mois », affirme Jérôme Tajan. .




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