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Reporter le deuxième tour des Municipales : quand les faits rencontrent le droit

Reporter le second tour des élections municipales, oui mais comment ? Avec quels outils juridiques ? Et surtout que faire des résultats du premier tour ? Si la classe politique semble unanime pour les conserver, en droit cela soulève un certain nombre de problème que nombre de juristes ne manquent pas de relever.
Reporter le deuxième tour des Municipales : quand les faits rencontrent le droit
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Si ces chiffres confirment les commentaires des observateurs comme Frédéric Dabi (Ifop) qui parlait d'« incertitudes très fortes » à Paris, ces Municipales ont surtout de très incertain l'impact du coronavirus sur l'issue du scrutin. Si le report du deuxième tour avec conservation des résultats du premier fait l'objet d'une rare unanimité au sein de la classe politique et si Christophe Castaner, ministre de l'Intérieur, a promis aux maires élus dès le premier tour que ce résultat était « acquis », en l'état du droit, ses conséquences la validation des résultats du premier tour posent question et sont l'objet d'un vrai casse-tête juridique.

L'article 56 du Code électoral

Le problème concerne en particulier les quelque 5000 communes qui n'ont pas encore déterminées leur maire pour la nouvelle mandature. De fait l'article 56 du Code électoral stipule : « En cas de deuxième tour de scrutin, il y est procédé le dimanche suivant le premier tour », un article qui fait dire au constitutionaliste Dominique Rousseau que « reporter le second tour implique nécessairement d'annuler les résultats du premier ». Anodin, du moins on le pensait, cet article n'avait pas fait l'objet de la moindre remarque dans les différents projets de réforme du code électoral présentés lors de la dernière décennie. Les quelques dérogations à cet article envisagé dans le code électoral ne concernent, de fait, que la tenue des scrutins hors métropole.

Qu'en penserait le Conseil constitutionnel ? La notion de sincérité du scrutin

Simplement changer la loi et donner un caractère rétrospectif à ce changement serait-il suffisant ? Oui, sans doute, s'il n'existait pas le principe constitutionnel de sincérité du scrutin. Dans les Cahiers du Conseil constitutionnel, Richard Ghevontian le définit abstraitement comme le fait que le scrutin soit « le reflet de la volonté réelle de l'électeur ». Le tout est de savoir ce qui permet de garantir cette sincérité et cela a directement à voir avec l'article 3 de la Constitution qui pose que le suffrage est « toujours universel, égal et secret ». C'est peut-être le principe de liberté que cet article ne mentionne pas explicitement et qui est plus directement lié à l'article 1er qui pourrait ici être mis en question, un principe qui passe par l'objectivité et la neutralité de l'Etat dans l'organisation des élections : « S'il appartient bien à l'État d'édicter les actes préparatoires aux élections, il est absolument indispensable que ceux-ci puissent être contrôlés par le juge. », écrit-il aussi.
« Faire adopter une loi électorale entre les deux tours d'une élection pourrait conduire le Conseil constitutionnel à considérer que l'on porte atteinte à la sincérité du scrutin », affirmait récemment Romain Rambaud, professeur à l'Université Grenoble-Alpes,

Comment le report du second tour pourrait-il aussi fausser ce principe de sincérité ? « Avant de se rendre aux urnes, et parfois jusqu'au dernier moment, les électeurs forgent leur opinion, de manière subjective, grâce à tous les éléments factuels qu'ils ont à disposition. Plus l'espace-temps entre les deux tours est grand, plus les facteurs et les enjeux déterminant le vote au premier et au second tour pourront être différents. Or, il faut qu'ils soient convergents, pour que l'on puisse considérer qu'il s'agit bien d'une seule et même élection. Si le report des élections pour la fin du mois de juin est confirmé, de nombreux facteurs et enjeux, inexistants au moment du premier tour, vont apparaître dans l'intervalle. Avec ces éléments en main dès le premier tour, les électeurs auraient potentiellement fait un tout autre choix. », explique le constitutionnaliste Jean-Philippe Derosier à Capital.

Reste toutefois que le Conseil constitutionnel a déjà été favorable à un report sans annulation du premier tour. Un cas unique de report entre deux tours, en 1973, à la Réunion. Le cyclone Lydie paralysait l'Île avec des vents allant jusque
162 km/h, tant et si bien que le préfet décida de reporter d'une semaine le deuxième tour d'une législative. L'affaire, à l'époque, était remonté jusqu'au Conseil Constitutionnel qui avait estimé que, dans le silence des textes et compte tenu des circonstances exceptionnelles, la décision irrégulière du préfet était inévitable. Les différences sont toutefois importantes entre une question locale et une question nationale, et entre un délai d'une semaine et celui de plusieurs mois.

Abroger le décret de convocation ?

Abroger le décret de convocation aux urnes (du 4 septembre 2019) est une solution préconisée par Bruno Daugeron, professeur à l'université Paris Descartes. « Ce n'est pas compliqué » dit-il. Ce qui a été instauré par décret peut être modifié par décret. Dans ce cas cependant, cela obligerait à tenir un premier tour à nouveau pour les communes en attente d'un deuxième, mais aussi dans lesquelles un maire a été élu dès dimanche dernier, chose qui n'a pas du tout les faveurs de la classe politique.

Cette distinction entre ces communes qui ont besoin d'un deuxième tour et celle qui pourrait faire sans touche un autre nœud du problème, celle de la prorogation du mandat des élus de 2014 en attendant de savoir qui sera leur successeur. Peut-on proroger certains maires et pas d'autres ? Les proroger tous en maintenant les postes acquis pour la nouvelle mandature ? Des questions qui elles aussi toucheront au code électoral et à son article L 227 auquel est écrit :
« Les conseillers municipaux sont élus pour six ans. Lors même qu'ils ont été élus dans l'intervalle, ils sont renouvelés intégralement au mois de mars à une date fixée au moins trois mois auparavant par décret pris en Conseil des ministres. Ce décret convoque en outre les électeurs ». Un élément en plus de ce véritable casse-tête dont l'issue aura aussi des conséquences sur les élections des présidents des intercommunalités (initialement prévues en avril) et sur les sénatoriales de Septembre.

Les circonstances exceptionnelles

La solution résidera vraisemblablement dans la notion juridique de « circonstances exceptionnelles » à laquelle le juge se réfère souvent lorsqu'il s'agit d'apprécier des mesures privatives de liberté et comme cela avait été le cas en 1973 à la Réunion. Le Conseil d'Etat avait initié le mouvement notamment en 1918 avec l'arrêt Heyriès dans lequel un décret de 1914 contraire à une loi de 1905 avait été validé « à raison des conditions dans lesquelles s'exerçaient, en fait, à cette époque, les Pouvoirs publics » dans le cadre singulier de la Grande guerre.

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