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Réforme du droit des contrats : les juristes se préparent

L'ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats entrera en vigueur le 1er octobre. Pour que les professionnels soient prêts, l'AFJE, l'AFCM et le cabinet d'avocats Dentons ont organisé une conférence afin de confronter les points de vue du juriste d'entreprise, du contract manager et de l'avocat sur cette réforme tant attendue.
Réforme du droit des contrats : les juristes se préparent
© AP - Caroline Baetz, Vincent Fabre, Anastasio Ikonomou, Maurice Bensadoun, Rémy Rougeron et Richard Marty au micro.

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Nombreux sont les ateliers, conférences, sessions de formation et autres MOOC dédiés à la réforme du droit des contrats. Avec pour principal élément d'étude l'ordonnance votée en conseil des ministres le 10 février dernier, bientôt votée par le Sénat avec une loi de ratification dite « sèche », et le rapport au Président de la République qui allait avec, les juristes ont du pain sur la planche.

Cette conférence menée par l'avocat Richard Marty, of counsel chez Dentons et maître de conférences, faisant intervenir un panel de juristes, d'avocats et de contract managers, le confirme.

La matinée a démarré avec le décryptage du devoir général d'information précontractuel, qui « change considérablement la donne », selon Richard Marty. Cette disposition de la réforme est une des rares à être d'ordre public, s'appliquant donc à tous les contrats. Il s'agit d'un devoir factuel et pas seulement d'un devoir de conseil, comme c'est le cas aujourd'hui. « C'est probablement le nouveau point qu'il faudra modifier dans les contrats », explique l'avocat.

Selon lui, le législateur a en quelque sorte repris la jurisprudence sur le contenu du devoir d'information et mit l'accent sur la transparence entre cocontractants. Il alerte ainsi les juristes quant à cette nouvelle obligation d'information. « Il faut faire très attention car on peut très facilement passer d'une responsabilité extra-contractuelle à une condamnation beaucoup plus forte avec l'annulation du contrat pour dol ».

Transparence et preuve

La preuve est ce qui importe dans cette phase précontractuelle. Caroline Baetz, directrice du département legal and contract de l'activité Six chez Thales, experte en contract management, explique qu'il va désormais falloir conserver précieusement toutes les traces des échanges précontractuels et des conseils et informations échangés avec ses cocontractants.

Il faut aussi pouvoir déterminer ce que sont les informations déterminantes du contrat et porter une attention particulière aux annexes de celui-ci. Le point majeur est l'origine de la preuve puisqu'elle est inversée, ce qui est très contraignant pour l'entreprise.

Richard Marty poursuit en expliquant que l'avantage de l'ordonnance est qu'elle donne un régime légal de l'information confidentielle en la protégeant ad vitam aeternam. « Dans toute direction juridique, on a vécu la question de savoir quelle est la durée maximale de l'obligation de confidentialité d'une information. »

Cette question du partage d'information et de sa preuve est aussi essentielle dans le nouveau régime des vices du consentement qui oscille entre continuité et innovations. Il y a une continuité sur l'erreur, une petite évolution sur le dol et la consécration de la violence économique. Les intervenants ont alerté l'assistance quant à la rétention intentionnelle d'informations essentielles, passible de dol et donc d'annulation du contrat.

Les entreprises vont aussi connaître le vice de consentement de violence qui fait son entrée dans notre droit des contrats à l'article 1143 du code civil, consacrant la jurisprudence sur la dépendance économique. Qualifié de rupture, « ce texte est très important car il va changer la relation que l'on a avec son cocontractant », précise Richard Marty.

Ont ensuite été abordés les thèmes de la détermination unilatérale du prix dans les contrats-cadres (codification de la jurisprudence des pompistes et des brasseurs), le cas des contrats d'adhésion, en passant par les articles « poil à gratter de la réforme » 1170 et 1171 sur la codification de la jurisprudence Chronopost qui sanctionne les clauses abusives.

L'imprévision : totem du droit civil

Les intervenants ont ensuite débriefé de la chute d'un « totem du droit civil » : le rejet de la théorie de l'imprévision. Stable depuis 1876 avec la célèbre jurisprudence Canal de Craponne, la réforme bouscule les habitudes et consacre la révision pour imprévision qui entrera en vigueur dès le 1er octobre.

Avec le nouvel article 1195, « nous arrivons dans un système qui ressemble de très près à ce que nos amis publicistes connaissent », explique Richard Marty. De fait, la théorie de l'imprévision est issue de l'arrêt Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux rendu par le Conseil d'État en 1916, qui s'applique aux contrats publics de concessions car ce sont des contrats de longue durée.

À la question de savoir si on peut porter atteinte à la force obligatoire du contrat lorsque les circonstances économiques ont changé de telle sorte qu'il n'y a plus d'équilibre contractuel, le code civil répond désormais positivement. Une mise en avant de l'équité contractuelle bienvenue pour la plupart des juristes.

Il faut toutefois que ce changement de circonstances soit imprévisible. Finalement, les experts s'accordent sur le fait que la révision pour imprévision ne s'appliquera qu'aux contrats de longue durée qui touchent aux minerais et aux matières premières dont le prix varie beaucoup.

En cas de changement de circonstances, le texte prévoit que les parties cocontractantes doivent renégocier les termes du contrat ou demander au juge de les réinterpréter. Si Richard Marty estime que ce texte engendre une « politique du tout ou rien, car on peut l'évincer dans une clause de hardship, que le juge peut toutefois exclure », Vincent Fabre, juriste senior chez Thales, pense qu'« on ne va pas pouvoir rester sur les clauses de hardship qu'on avait ». Le risque pour les entreprises est qu'en cas d'échec des renégociations, le juge puisse s'imposer et interpréter le contrat.

Maurice Bensadoun, administrateur de l'AFJE, rappelle que les Chinois, les Italiens et les Suisses connaissent depuis longtemps la révision pour imprévision. « Ce n'est donc pas un syndrome de village gaulois ! », ironise Richard Marty. D'ailleurs, ce serait un article du code civil italien qui aurait inspiré cette réforme française de l'imprévision, selon le professeur Bruno Dondero.

Liberté contractuelle et sanction de l'abus

Ce qui concerne les praticiens est la redéfinition des rôles par cette réforme du droit des contrats. Le point positif est qu'elle vient renforcer la place du juriste d'entreprise et des contract managers dans le monde des affaires. Toutefois, certains experts font part de leur vive inquiétude quant à l'immixtion du juge dans ce monde particulier.

Si la liberté contractuelle est le véritable principe fondamental consacré par la réforme, selon Maurice Bensadoun, le code civil érige quelques garde-fous.

Par exemple, le contrat d'adhésion s'interprétera toujours contre celui qui l'a proposé ou « plutôt imposé ». Les contract managers des entreprises du B to C doivent donc faire très attention en rédigeant les conditions générales de vente (CGV) de leurs contrats.

La nullité du contrat pourra être constatée d'un commun accord entre les parties, et plus uniquement par le juge. En outre, il y a un véritable outil pour le juriste avec l'inexécution du contrat. Richard Marty a passé en revue « les points pratiques extrêmement importants » au sujet des nouveaux articles 1219 et 1220 qui consacrent ce que le doyen Carbonnier appelait « le droit pathologique », l'exception d'inexécution et l'exception d'inexécution par anticipation. La suspension de l'exécution « ouvre une boîte de Pandorre », notamment quant aux procédures collectives avec la continuation des contrats en cas d'inexécution.

« Il y a incontestablement une volonté de bonne foi et de transparence dans cette réforme. En revanche, le droit français n'avait jamais été aussi dur en termes de sanctions », précise l'expert quant aux sanctions à l'inexécution contractuelle prévues par le futur article 1217. L'avocat parle d'un inversement de paradigme : on essaie d'éviter le juge en confiant les armes de l'inexécution aux parties. Le juge contrôle a posteriori et non plus a priori, « il fait un contrôle de l'abus et pas un contrôle de l'exécution du contrat ».

La théorie de la force majeure (futur article 1218) a été abordée. Elle reste caractérisée par l'irrésistibilité, l'extériorité et l'imprévisibilité. Si la force majeure est toujours exonératoire de responsabilité, la nouveauté est que le code civil ne fera plus la différence entre force majeure et cause extérieure, et donne différentes solutions si l'empêchement est temporaire ou définitif. Maurice Bensadoun réagit en précisant que la grève n'est pas un cas de force majeure, « excepté la situation de mai 1968 où tout était paralysé ». Aujourd'hui, ce n'est absolument pas le cas, et « c'est une situation normale en France, il n'y a qu'à voir la situation actuelle », lance-t-il avec humour.

Les nouveautés qui bousculent les juristes

Dans le top 3 des dispositions de la réforme qui ont un impact direct sur l'activité des juristes d'entreprises et des contracts managers on trouve :

  1. le devoir général d'information précontractuel
  2. la sanction des clauses abusives
  3. la révision pour imprévision

On retrouve pêle-mêle d'autres dispositions importantes pour les juristes :

  • l'évolution des vices du consentement (consécration de la violence économique, importance de l'élément intentionnel dans le dol) ;
  • faire attention au « déséquilibre significatif » dans les clauses des contrats d'adhésion ;
  • la possibilité d'utiliser l'action interrogatoire à partir du 1er octobre ;
  • l'évolution de la caducité du contrat et de la cession de contrat ;
  • la valeur probante de la copie fiable ;
  • la codification de l'exception d'inexécution du contrat et de l'inexécution préventive ;
  • la modification des conditions de résolution des contrats et ses effets ;
  • la nouvelle numérotation des articles, certains craignent ce bouleversement (simple passage des articles 1382 et suivants à 1240 et suivants), #jesuis1382 circule sur les réseaux sociaux ;
  • les nouvelles définitions du contrat et de ses différents types, de la novation et du paiement ;
  • la nouvelle terminologie (la cause disparaît ainsi que la convention, la confidentialité apparaît, on ne parlera plus de responsabilité délictuelle mais de responsabilité extracontractuelle, nouveau sens pour la résolution…).

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