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Réforme du droit des contrats et contrats informatiques

Quel est l'impact pratique de la réforme du droit des obligations sur les contrats informatiques ? Une conférence de décryptage, organisée par les étudiants du master II professionnel de droit du multimédia et de l'informatique et du Cejem, a réuni de nombreux experts du secteur entre les murs de la salle des conseils de l'université Panthéon-Assas afin d'apporter des réponses.
Réforme du droit des contrats et contrats informatiques
Vincent Vigneau, Marc-Antoine Ledieu, Isabelle Gavanon, Pierre-Yves Gautier et Cyril Duriga

Droit Publié le ,

« Le master DMI de Paris II a eu l'excellente initiative d'associer les compétences analytiques de professeurs, les expériences extrêmement pointus d'un conseiller à la cour de cassation, les meilleurs représentants du monde de l'informatique et de nous, modestes avocats qui essayons de courir après le droit et de séduire un peu les juges », introduit maître Isabelle Gavanon, avocat associé au cabinet Fidal.
Cette matinée, organisée par les étudiants avec le concours de Sophie Gesret, chargée des relations extérieures du Cejem, avait pour objectif d'arriver à décrypter en quelques heures la complexité des nouveautés induites par l'ordonnance du 10 février dernier, portant réforme du droit des contrats, sur les contrats informatiques.

« La France a voulu se doter d'un outil moderne, peut-être pour être meilleure sur la place internationale et entrer dans la cour des grands. Le droit va-t-il vraiment servir cette ambition ? », demande Isabelle Gavanon au professeur Pierre-Yves Gautier.
« Nous étions déjà dans la cour des grands, mais depuis 1804! », lui rétorque le professeur avec humour. Son décryptage commence par une pensée émue et affectueuse pour Pierre Catala, à l'origine de cette réforme du droit des contrats. « Pionnier de l'informatique juridique avec ses travaux menés très tôt sur les bases de données et l'écrit électronique ». Si le professeur n'est pas forcément satisfait de la réforme, il salue l'effort d'innovation.

« Allons de l'avant ! »

Il y a beaucoup de nouveautés dans cette ordonnance, qu'il faut connaître à tout prix, qu'elles soient bonnes ou mauvaises, insiste le professeur Gautier. « Si on lit l'ordonnance sur le contrat électronique, on a d'abord une déception », car il s'agit d'un « empilement de textes sans ordre véritable ». Le professeur trouve dommage que les rédacteurs n'aient pas profité de la réforme pour refondre dans le code civil les dispositions qui préexistaient sur le contrat électronique.

En cette matière, la réforme ne tient pas compte de toute la jurisprudence. Ainsi, elle n'a pas codifié un arrêt récent rendu par la première chambre civile le 1er juillet 2015 qui exclut le formalisme dans un contrat conclu par e-mail.
Après avoir établi l'inventaire des articles régissant le droit des contrats électroniques qui se trouvent dans trois parties du code civil, le professeur explique que les innovations importantes en la matière sont relatives à la période précontractuelle, celles des négociations.
Il appelle aussi à une grande vigilance quant à la rédaction des clauses, car la réforme définit et prohibe les clauses abusives dans le nouvel article 1175 du code civil, directement inspiré de l'article 212-1 du code de la consommation. « Ce texte n'est pas très bien rédigé », et constitue une « menace importante » pour les professionnels. Le professeur soulève le point que cet article est uniquement valable dans le contrat d'adhésion où il y a un présupposé de conditions générales. Il s'étonne du fait que les clauses abusives ne pourront pas être constatées dans les nombreux contrats où il n'y a pas de conditions générales.

Marc-Antoine Ledieu, Isabelle Gavanon et Pierre-Yves Gautier

En outre, l'article 1170 - codification de la jurisprudence Chronopost sur la clause réputée non écrite - est de nature à remettre en cause toutes les clauses exonératoires de responsabilité selon lui. Il alerte aussi sur les articles 1112-1 qui impose une obligation d'information du cocontractant, et 1195 qui oblige la renégociation du contrat en cas de circonstances imprévisibles, et enterre ainsi la jurisprudence Canal de Craponne qui consacre l'interdiction de la révision pour imprévision. Ce dernier article est très intéressant pour le professeur Gautier parce qu'il ouvre la possibilité au juge de modifier les contrats. « Ca va être très intéressant car on ouvre une page vierge ».

L'autre pic de la réforme est l'exécution forcée du contrat avec la suppression de l'obligation de faire, de ne pas faire et de donner. « Plane dès lors la menace d'une exécution forcée en nature dès lors qu'elle est possible ». Pierre-Yves Gautier critique le fait que l'on puisse se faire justice à soi-même dans un certain nombre de cas grâce à cette réforme. « On a ouvert la boîte de Pandore ».

La révolution est celle qui offre la possibilité au contractant d'imposer la résolution du contrat. La réforme impose un ordre de la résolution avec en premier lieu la clause résolutoire, en deuxième la résiliation unilatérale pour finir par la résolution judiciaire. Cette possibilité de saisir le juge est une menace très importante qui permet la généralisation de la résiliation unilatérale. « C'est l'enterrement de première classe de l'article 1184 ».

Consolidation de la jurisprudence

Pour de nombreuses dispositions la réforme se contente de codifier les décisions majeures de la jurisprudence. C'est le cas en matière probatoire où « la réforme n'apporte pas grand-chose et se contente de consolider la jurisprudence » selon l'avocat et professeur Eric Caprioli. Son exposé sur la preuve informatique et électronique - « sujet à la fois difficile et simple » - n'a pas abordé les contrats électroniques à proprement parler, mais le cas des contrats informatiques. Dans l'électronique, « la distinction ad probationem/ad validitatem a sauté ». Le nouveau texte consacre le lien entre la preuve et la forme du contrat informatique. Le nouvel article 1366 qui définit l'écrit électronique dispose qu'il a la même force probante que l'écrit sur support papier. La question de l'intégrité de l'écrit électronique est importante car elle soulève le problème de l'écart entre droit et technologie informatique.

C'est aussi le cas en matière de détermination du prix. Cyril Duriga, directeur juridique de Capgemini France, en a fait la démonstration pour les contrats informatiques de longue durée, un secteur extrêmement concurrentiel ou il y a peu de négociation possible. « Le prix est imposé par les acteurs de ce marché de niche. » Le juriste s'interroge sur la distinction entre contrat-cadre et contrat de prestation de service en la matière. Le code civil remodelé intègre la détermination du prix et son évolution. S'il consacre une véritable liberté contractuelle dans la fixation du prix dans la mesure où il n'y a pas de défaut d'équivalence des contreparties, il impose un contrôle du juge sur le prix abusif. Ainsi, le prix déterminé n'est plus intangible car il peut être réduit en en cas d'inexécution et révisé pour abus ou imprévision. La révision pour imprévision est d'ailleurs un « élément réconfortant pour les contrats informatiques » qui va engendrer un changement de posture des prestataires dans la négociation.

Consécration des clauses abusives

Marc-Antoine Ledieu, avocat et enseignant à Paris II, s'est penché sur l'équilibre contractuel dans les contrats conclus entre professionnels (BtoB). Il explique que la réforme oppose les contrats d'adhésion (soustraits à la négociation des parties) aux contrats de gré à gré (soumis à la négociation). Les contrats BtoB électroniques et informatiques entrent ainsi dans la première catégorie parce que les conditions générales ne sont pas négociables car matérialisées par un simple clic en ligne.

Le nouvel article 1171 dispose que toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. « La messe est dite. Dans un contrat d'adhésion en B2B, les clauses abusives entraîneront la nullité ». L'expert souligne que le fameux déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix à la prestation fournie. A ce propos, Marc-Antoine Ledieu soulève le souci de rédaction du texte qui dispose que « le débiteur (prestataire ?) doit offrir une prestation dont la qualité est conforme aux attentes légitimes des parties ».

Après avoir longuement discuté de la notion d'équilibre économique du contrat entre professionnels, et donc de la fixation du prix, l'avocat finit par dire que « la réforme n'est pas mal, surtout quant à l'officialisation des clauses abusives ».

Vers un régime spécial des contrats informatiques ?

L'avocate Sophie Soubelet-Caroit répond que ce n'est pas évident de le savoir. Toutefois, elle constate une certaine porosité entre les pratiques contractuelles spécifiques.

Ainsi, les droits de tous les contrats informatiques sont communs mais ceux-ci sont aussi soumis à des droits spéciaux, comme ceux conclus entre professionnels (BtoB) ou ceux conclus avec des consommateurs (BtoC) qui sont soumis au droit de la consommation, au droit d'auteur ou au droit des données à caractère personnel. « A ce jour, il n'y a pas de droit ou de régime spécial des contrats informatiques mais certaines spécificités. »

L'avocate se demande si ce constat va être modifié par la réforme. Elle évoque un double mouvement. D'une part, la place importante laissée à la liberté contractuelle (caractère supplétif de nombreuses dispositions de l'ordonnance) qui pencherait vers la spécialisation, et d'autre part la consolidation de la jurisprudence, notamment du contentieux informatique (obligation d'information, clauses limitatives de responsabilité de l'arrêt Faurecia 2, et caducité dans les éléments du contrat indépendant), qui indique une fusion des spécificités des contrats informatiques avec les autres.

Le professeur émérite Jérôme Huet, après avoir distingué les contrats électroniques (moyens de communication pour la conclusion de contrats traditionnels) des contrats informatiques (contrats touchant substantiellement la technique et les outils informatiques), conclut que seuls les seconds seront directement influencés par la réforme car « ils ont une certaine originalité par leur objet et leur technicité ». Pourtant, dans cette réforme « il est beaucoup question du contrat électronique et pas du tout question des contrats informatiques » et il ne s'agit que de codification de la jurisprudence en ce qui concerne les contrats électroniques, relève le professeur Huet. Il n'y aura donc aucune véritable modification du droit positif en la matière.

Les modifications se feront ainsi sur les contrats informatiques, notamment avec le nouveau régime applicable aux contrats d'adhésion « un peu sujet à caution » en ce qu'il prend sa source dans le droit de la consommation. « Il est possible que la CJUE vienne nous dire dans 5, 10 ou 15 ans, que tout ce qu'on a inventé sur les contrats d'adhésion n'a aucune valeur parce qu'il y a là une extension indue aux contrats civils d'une notion consumériste réservée aux consommateurs ! »

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