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Raphaël Gauvain « Nous devons protéger les entreprises françaises »

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Raphaël Gauvain « Nous devons protéger les entreprises françaises »
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Le député de Saône-et-Loire, Raphaël Gauvain, a remis récemment au 1er Ministre Édouard Philippe, le rapport visant à « Rétablir la souveraineté de la France et de l'Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale ». Fruit d'un long travail de consultations et d'auditions, ce rapport comporte plusieurs propositions sur lesquelles revient le député LaREM.

Affiches Parisiennes : Vous avez remis récemment le rapport visant à « Rétablir la souveraineté de la France et de l'Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale ». Comment en êtes-vous arrivé à réaliser cette mission ?

Raphaël Gauvain : L'origine de cette mission est le débat sur la transposition de la Directive sur la protection des savoir-faire, en 2018. La discussion s'était ouverte à l'Assemblée nationale et au Sénat et les Parlementaires avaient considéré qu'il fallait une réflexion plus approfondie avant de prendre des décisions.

C'est dans ce cadre que le rapport a été commandé par le 1er Ministre Edouard Philippe. Voilà donc un an que nous travaillons sur cette problématique. Même si l'intitulé de la commande est un peu pompeux, en clair, notre mission était de trouver une parade aux procédures lancées, depuis plus de 10 ans, par les autorités publiques américaines, contre nos entreprises. Ces procédures ont abouti à des condamnations mettant en jeu des sommes totalement disproportionnées.

Pour prendre un seul exemple, il y a une dizaine d'années, BNP Paribas a été condamnée a près de 10 milliards de dollars pour des sanctions internationales américaines non respectées. C'est près de trois milliards de plus que le budget français de la Justice en 2019.

Ces procédures concernent des problématiques de corruption ou de non respect des sanctions internationales contre certains pays, comme l'Iran, par exemple, assorties de critères de rattachement au territoire américain extrêmement ténus. Ce sont des procédures qui interrogent.

C'est ce qui ressort du rapport que je viens de remettre au Premier ministre. Entre 2008 et 2018, sur les 26 plus fortes condamnations pour corruption, 14 sont des entreprises européennes et cinq sont françaises. Il n'y a ni entreprises russes ni chinoises.

Ce qui ressort des enquêtes des médias et d'un rapport, réalisé sous la précédente législature par Pierre Lellouche et Karine Berger, nous assistons à une instrumentalisation de ces procédures judiciaires au profit des entreprises américaines. Cette constatation ressort clairement et dans un contexte de guerre économique, le droit est une arme au service des intérêts américains.

La mission dresse le même constat.

A.-P. : Les entreprises françaises sont-elles des proies faciles ?

R. G. : Le rapport montre que les entreprises françaises, comme les entreprises européennes, sont vulnérables et mal protégées, dans le cadre de ces procédures. C'est une vraie atteinte à notre souveraineté.

Même si nous avons montré un certain attentisme ces dernières années, des solutions existent pour que les Pouvoirs publics français, et surtout européens, renforcent leur souveraineté face à cet impérialisme judiciaire américain.

A.-P. : Comment est structuré le rapport qui porte à présent votre nom ?

R. G. : Notre mission a fait neuf recommandations, dont trois essentielles qui pourraient être l'objet d'un véhicule législatif.

La première concerne le renforcement de la loi de blocage de 1968.

La deuxième est une mesure “anti cloud-act” qui permet de mettre un frein et de faire peser une menace sur les Gafa qui pourraient livrer les documents des entreprises françaises qu'elles détiennent aux autorités de poursuite américaines.

La troisième recommandation, plus franco-française, concerne la problématique du renforcement des avis juridiques internes des entreprises.

Ce qui ressort clairement des auditions que nous avons menées, c'est qu'il y a une grande lacune de notre droit en la matière, et même un vide juridique, donc une grande fragilité des entreprises françaises par rapport à leurs partenaires de l'OCDE.

A.-P. : Dans les pays voisins, européens notamment, le droit est-il plus fort ? Est-ce que les entreprises sont mieux armées grâce à la protection des avis des juristes d'entreprise ?

R. G. : Dans le cadre des procédures, au civil comme au pénal, nos entreprises évoluent à jeu ouvert, par rapport à leurs homologues allemandes, espagnoles, italiennes, néerlandaises, japonaises ou australiennes. En cas de procédure, nos entreprises sont obligées de dévoiler la totalité de leurs documents, notamment les avis juridiques.

C'est cette lacune que dénonce l'ensemble des personnes entendues par la mission, l'ensemble des professionnels qui sont au cœur de ces procédures, les directeurs juridiques, les directeurs compliance, les avocats, les chefs d'entreprise... Tous disent qu'il faut absolument que la France se mette au même niveau que ses partenaires économiques.

A.-P. : Cette protection des avis juridiques en entreprise passe par quelles mesures ? Passe-t-elle par une sorte d'attorney privilege comme le préconisait récemment le Premier ministre ?

R. G. : Sur le constat, tout le monde est d'accord. Nous devons donner une arme à nos entreprises pour qu'elle puisse se défendre efficacement dans ce type de procédures. C'est la meilleure parade puisqu'on utilise le droit américain pour cette défense. Il faut impérativement que nous parvenions à préserver les avis juridiques des entreprises. Il existe une crainte que cette nouvelle protection puisse avoir un impact sur l'efficacité de nos enquêtes.

Cette crainte me semble infondée et exagérée. Toute la difficulté réside dans la mise en œuvre de cette nouvelle protection. Il s'agit d'opérer une transposition de ce qui existe dans les autres pays, en créant un “legal privilege” à la française, avec une définition extrêmement stricte et des sanctions très fortes.

Les documents qui concernent la réflexion juridique, non pas les discussions d'affaires, pourraient ainsi être protégés. Dans le cadre d'une perquisition, les juges y auraient naturellement accès. Il ne s'agit pas de constituer une boite noire. La question est uniquement de savoir s'ils pourraient les utiliser dans le cadre des enquêtes. Est-ce que ces documents pourraient constituer un élément à charge et servir de preuve dans le cadre de la procédure ? C'est un enjeu de preuve.

A.-P. : Le legal privilege n'est pas absolu. La jurisprudence de la Chambre criminelle de la Cour de cassation l'a toujours affirmé, même pour les avocats...

R. G. : Vous avez raison. Même pour les avocats, on ne reconnaît pas de droit à la protection. Leurs avis juridiques peuvent être utilisés dans le cadre d'une procédure.

Il y a d'ailleurs des perquisitions dans les cabinets d'avocats. Il y a néanmoins une différence entre la Chambre criminelle et la Chambre civile, puisque cette dernière le reconnaît pour les procédures civiles. L'avis juridique d'un avocat ne peut pas être utilisé par un adversaire dans le cadre d'une procédure judiciaire civile.

En revanche, dans un cadre pénal, il peut l'être. Cette jurisprudence, contra-legem, est très critiquée.

A.-P. : Le rapport préconise la création d'un statut d'avocat en entreprise, soumis à la déontologie des avocats…

R. G : La deuxième étape de la mise en œuvre de ce nouveau droit à la protection vise à définir qui en est titulaire. Cette mesure est essentielle, mais le sujet est beaucoup plus large. De manière synthétique, il y a deux solutions.

Ce droit à la protection peut être donné au juriste d'entreprise, sans être sûr qu'elle sera reconnue par la jurisprudence américaine car elle ne l'accorde que pour l'avocat en entreprise inscrit au barreau et avec le risque de scinder la profession de juriste d'entreprise et celle d'avocat.

L'autre solution, qui semble la plus adaptée, est de permettre à l'avocat d'aller en entreprise, ou au juriste de devenir avocat ; donc de créer un nouveau statut, une nouvelle façon d'exercer la profession d'avocat, à titre salarié. Le rapport suggère la solution de l'avocat en entreprise.

Plus sur et surtout devant permettre de renforcer et de construire la grande profession du droit. Le sujet est très ancien. C'est pour certains avocat un totem. Ils voient dans cette réforme une disparition de ce qui constituerait l'essence même de leur profession.

Ces craintes sont - là encore - infondées et très largement surmontables.

Des garanties peuvent être apportées, et le rapport préconise des solutions d'équilibre à même de rassurer et de rassembler la profession d'avocat.

A.-P. : Le 1er Ministre Edouard Philippe s'est déclaré favorable à ce travail sur la confidentialité de certains avis juridiques...

R. G. : Pour reprendre exactement ses propos, il a dit qu'il était prêt à travailler sur la question. On va voir comment cela va se traduire en pratique.

Il appartient maintenant à l'exécutif de se saisir de la question.

A.-P. : Le Premier ministre a été très clair en disant qu'il faut absolument respecter notre tradition juridique et l'intérêt général, qui impliquent de ne pas affaiblir les capacités d'enquête et de poursuites…

R. G. : Evidemment. Je le dis également dans le rapport. Il y a des craintes légitimes, mais à mon avis non fondées. Le législateur peut y répondre avec une solution parfaitement équilibrée qui permet d'avoir cette protection sans porter atteinte à l'efficacité des enquêtes. Il y a d'ailleurs une réponse extrêmement simple.

Les Etats-Unis et l'Angleterre disposent depuis des années de ce legal privilege qui permet de mieux garantir les libertés individuelles sans pour autant porter atteinte à l'efficacité des enquêtes. C'est donc une peur qu'on peut rapidement lever.

A.-P. : Le Premier ministre a souligné que pour aller au bout de la logique, les juristes d'entreprise deviendraient des auxiliaires de justice dans le domaine de la lutte contre la délinquance économique et financière. On peut donc supposer qu'on va y gagner en compliance et qu'on aura même en entreprise des auxiliaires de justice...

R. G. : L'avocat est un auxiliaire de justice. Permettre à l'avocat de travailler en entreprise avec sa déontologie, sa pratique du droit et son indépendance, permettra une meilleure diffusion du droit dans l'entreprise donc, ipso facto, un renforcement de la compliance.

Reprenons encore l'exemple américain et anglais. L'avocat y est en entreprise et c'est là où la compliance est la plus forte. C'est même là qu'elle est née.

A.-P. : L'avocat serait capable de dénoncer sa propre entreprise et de continuer à travailler pour elle...

R. G. : Nous verrons bien. C'est un sujet délicat.

Il faut respecter notre tradition juridique et sur ce point, la déontologie des avocats en France n'est pas exactement celle-là, même si des évolutions ont déjà eu lieu depuis 20 ans.

Il va falloir trouver des équilibres sur ce sujet.




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