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Qui fait quoi en médiation ?

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Qui fait quoi en médiation ?

Magistrats, avocats, greffiers, juristes d'entreprise, médiateurs… et parties !

Par Hirbod Dehghani-Azar, avocat associé du cabinet RSDA, médiateur diplômé, président de l’Association des médiateurs européens (www.mediateurseuropeens.org), chargé d’enseignement en médiation (EFB, IFOMENE, ENM, université d’Evry, université Paris-Sud).

 

On en parle partout, c’est une priorité du gouvernement, toutes les directives européennes s’y référent et pourtant à qui sert la médiation ?

Comme le montre le rapport Delmas-Goyon sur la Justice du XXIe siècle, la médiation judiciaire mais aussi conventionnelle répond à un besoin sociétal d’apaisement des conflits à long terme.

En matière économique, il peut même s’agir d’une opportunité pour les parties de créer de la richesse à l’issue du processus.

Ainsi, ce processus répond à un besoin notable de réappropriation de la gestion des conflits d’une manière durable et responsable.

Dans le cadre de la médiation, tant judiciaire que conventionnelle, plusieurs acteurs se côtoient avec pour objectif commun, notamment, que la justice soit rendue du mieux possible : les magistrats, les avocats, les juristes d’entreprise et les parties.

Pourtant, il n’existe pas toujours une réelle coopération car leurs objectifs, leurs missions, l’autorité et le pouvoir dont ils disposent diffèrent.

Quel est donc le rôle de chaque intervenant dans ce processus ?

La question semble évidente mais la réponse ne l’est pas vraiment, et c’est parfois une des causes de l’échec du processus.

Nous allons donc tenter, sans avoir l’ambition d’être parfaitement exhaustif, de clarifier la place de chaque intervenant en médiation.

 

Le magistrat et la médiation

Les magistrats ont traditionnellement pour mission de « concilier les parties », « dire le droit », « rendre justice » et « trancher le litige ».

Informé sur le processus et sensibilisé sur des critères de sélection des dossiers, le magistrat peut préconiser le recours à la médiation aux parties. Le magistrat devient un réel moteur pour la promotion de ce mode alternatif.

En pratique, dès que le magistrat est saisi, il est le garant de la procédure et a le pouvoir de nommer toute personne dans le but de l’éclairer sur la réalité des faits.

À ce stade, il faut rappeler que depuis le Décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile, l’assignation doit comporter « sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, l’assignation précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige ».

Le magistrat détient aussi un pouvoir autonome de concilier les parties qu’il peut déléguer à un conciliateur de justice.

Enfin, soit de sa propre initiative, soit à la demande des parties, le magistrat peut avoir pour mission de nommer un médiateur.

Dans ce dernier cas, il ne peut ordonner (sauf cas exceptionnels de médiation préalable obligatoire déclarée comme conforme aux dispositions de l’article 6-1 de la CEDH – Momcilovic/Croatie 26 mars 2015 CEDH n° 11239/11) une médiation qu’avec l’accord des parties.

En tout état de cause, les magistrats qui souhaitent s’investir dans le déploiement d’une politique générale de mise en œuvre des modes amiables des différends au sein de leurs juridictions et ainsi s’impliquer dans une justice « orientée vers le compromis et la paix sociale » pour reprendre les mots de Jean-Marie Coulon, alors président du tribunal de grande instance de Paris (éditorial du Bulletin du bâtonnier « spécial médiation » du mois d’octobre 1998) doivent s’approprier ce processus afin de pouvoir détecter les dossiers éligibles et présenter l’intérêt du processus.

En pratique nous pouvons penser que le magistrat :

se forme et a minima se sensibilise au processus pour pouvoir le préconiser ;

met en place des critères de sélection des dossiers ;

met en place un partenariat avec des structures ou des médiateurs conformément aux dispositions des articles 131-4 et suivants du code de procédure civile et en tout état de cause donnant des garanties strictes sur le niveau de sélection des médiateurs (formation initiale et continue) ;

instaure une pratique et une culture de la médiation en partenariat avec les greffiers, les médiateurs et les avocats.

 

L’avocat et la médiation

D’une manière traditionnelle, les avocats ont pour rôle de porter la parole et de plaider la cause de leurs clients dans « l’arène judiciaire ».

Pour autant, les avocats ont aussi l’habitude de prendre langue avec leurs contradicteurs afin de voir s’il existe une possibilité de transiger dans les dossiers dont ils ont la charge.

Aujourd’hui, entre le droit collaboratif et la convention de procédure participative (appuyée par le projet « d’acte de procédure d’avocat » qui devrait voir le jour) les outils du dialogue et de la contractualisation de la sortie de litige assistée par des avocats en présence des parties au litige se multiplient et de nombreuses formations se mettent en place pour accompagner le « changement de culture » plébiscité par le président Delmas-Goyon.

Quel est donc le rôle de l’avocat dans le processus spécifique de médiation ?

Première « interface » entre les protagonistes du litige, l’avocat, conseil d’une partie doit :

se former au processus de médiation afin de l’intégrer dans sa stratégie judiciaire et sa culture professionnelle ;

informer son client de la possibilité de recourir à une médiation judiciaire (ou de l’obligation en présence d’une clause de médiation dans la convention liant les parties) ;

mettre en œuvre une écoute active et un questionnement de son client afin de discerner la réalité du conflit et en conséquence lui apporter la solution la plus appropriée ;

faire un audit de la situation juridique exacte de son client pour l’informer des issues prévisibles au regard du droit et de la jurisprudence applicable ;

informer son client sur le cadre légal du processus de médiation, sur son opportunité au cas d’espèce, les avantages, le coût, les éventuels inconvénients, les issues envisageables, les modalités pratiques de mise en œuvre de l’éventuel accord (qui peut être total, mais aussi partiel) ;

proposer la médiation, en cas d’accord du client, au conseil de l’autre partie et au magistrat à tout moment et à tout stade du procès civil ou commercial ;

en cas de médiation, s’assurer de la compétence du médiateur, préparer parfaitement son client au processus et l’assister utilement, au mieux de ses droits et intérêts ;

sécuriser le bon déroulement du processus et être un acteur positif (car il s’agit d’un choix de son client) bienveillant et protecteur, force de proposition et d’originalité, afin de permettre à son client de s’approprier au mieux le processus ;

formaliser l’accord le cas échéant et s’assurer de sa parfaite exécution.

Ainsi, une fois le processus parfaitement appréhendé, l’avocat a de nouvelles perspectives dans le cadre de son exercice professionnel à travers un mode de règlement des conflits dont il contrôle l’entrée, le déroulement, les délais, la sortie pour apporter une solution « sur mesure » à son client dans un délai qui ne peut, en médiation judiciaire, excéder six mois.

Ce processus est particulièrement en adéquation, notamment avec les soucis qui animent les acteurs du monde économique du fait de la maîtrise des délais et de l’aléa de l’issue d’une procédure judiciaire.

C’est dans ce contexte, où chaque acteur a un rôle spécifique à jouer, que la promotion de la médiation peut et doit trouver sa place pour le plus grand bénéfice de tous.

 

EXEMPLE DE CLAUSE DE MÉDIATION


 

Le juriste d’entreprise et la médiation

Le juriste d’entreprise a le souci de garantir à travers ses compétences l’efficacité de l’action productive de l’entreprise dans laquelle il œuvre.

Il a ainsi les mêmes préoccupations que « les organes productifs » et doit apporter une solution efficace et de proximité permettant de répondre au mieux aux objectifs qui lui ont été donnés.

Dans son action le juriste d’entreprise est en contact permanent avec ses conseils en qui il doit pouvoir avoir confiance pour l’accompagner dans sa tâche.

C’est pour cette raison qu’il est primordial qu’il n’y ait pas de décalage entre la stratégie, les objectifs et les attentes de ces deux acteurs.

C’est pourquoi, à l’image de l’avocat, le juriste d’entreprise doit se former au processus ainsi qu’à son bien-fondé, il doit apprendre à sensibiliser l’entreprise dans laquelle il officie sur le processus et les critères d’éligibilités des dossiers.

Conseil, il doit s’assurer de la stratégie à mettre en œuvre et préparer la médiation.

Idéalement, pour s’assurer du succès de la médiation le juriste d’entreprise va choisir un médiateur formé au processus et se faire accompagner d’un avocat sensibilisé à la médiation.

De cette manière, le juriste d’entreprise s’assure des qualités du médiateur, d’un parfait accompagnement et de l’efficacité de l’éventuel protocole de sortie de médiation.

Plusieurs critères sont à prendre en compte lorsqu’on s’oriente vers la voie de la médiation :

solution juridique paraissant inéquitable ou entraînant des conséquences démesurées ;

disproportion entre enjeux et coûts, délais et aléa ;

procédure s’éternisant ou risquant de s’éterniser ;

règlement judiciaire du litige manifestement susceptible de l’attiser ;

décision risquant d’être difficilement exécutable ;

conflit opposant des personnes amenées à se côtoyer.

Il apparaissait à la lecture d’une étude réalisée en 2013 en partenariat entre l’AME (Association des médiateurs européens, centre de médiation du barreau de Paris) et l’European Corporate Laywers Association que la confidentialité et la protection de l’image de marque de l’entreprise sont les principaux avantages reconnus par les juristes d’entreprise ayant recours à la médiation.

Aujourd’hui, on constate que les clauses de médiation sont devenues incontournables dans les documents contractuels des entreprises.

Cet état de fait démontre bien la volonté des entreprises et même parfois l’obligation qui leur est faite d’avoir recours à la médiation dans leurs rapports avec les tiers consommateurs (ordonnance du 20 août 2015 transposant la directive du 21 mai 2013) ou acteurs du monde économique (banque, assurance, crédit…).

Là aussi, on peut constater que les juristes ont un réel rôle à jouer afin d’accompagner e changement de culture en « posant un diagnostic précis et un remède approprié aux maux » qu’ils ont à connaître.

 

Le médiateur garant du processus de médiation

C’est celui à qui on va confier la responsabilité de mener le processus de médiation.

Pour définir les grandes lignes des critères et du rôle de médiateurs nous pouvons reprendre la définition donnée de la médiation dans le préambule du Code nationale de déontologie des médiateurs, « la médiation, qu’elle soit judiciaire ou conventionnelle, est un processus structuré reposant sur la responsabilité et l’autonomie des participants qui, volontairement avec l’aide d’un tiers neutre impartial, indépendant et sans pouvoir décisionnel ou consultatif, favorise par des entretiens confidentiels, l’établissement et/ou rétablissement des liens, la prévention, le règlement des conflits ».

En pratique, en dehors des modalités déontologiques et légales, le médiateur doit :

s’être véritablement formé à la médiation au-delà de présentations d’initiation, afin de parfaitement maîtriser le processus et assurer un service de qualité qui participe d’une formation continue qualifiante ;

s’être assuré pour son activité de médiateur (ce qui est le cas ipso facto lorsque le médiateur est avocat) ;

être diligent afin de se rendre disponible pour recevoir les parties dans les plus brefs délais ;

s’assurer d’avoir un lieu d’accueil adapté pour organiser les réunions de médiation et qui permet la confidentialité des échanges ;

s’assurer du caractère conforme de la solution issue de la médiation avec la notion d’ordre public de la matière ;

s’assurer de la capacité des parties et de la libre disposition des droits dont ils entendent discuter dans le cadre de la médiation.

C’est dans ces conditions, si chaque acteur assume sa part de responsabilité dans le cadre de ce processus que la médiation va pouvoir prospérer durablement et qualitativement pour répondre aux mieux aux attentes des justiciables comme un outil complémentaire et efficace de règlement des litiges danss l’intérêt bien compris de tous les acteurs.

Créée en 1999 à l’initiative du barreau de Paris, l’Association des médiateurs européens (A.M.E.) a pour principale fonction la promotion et le développement de la médiation, tant conventionnelle que judiciaire.

L’association informe les justiciables, les avocats et magistrats, les institutions, les administrations et les entreprises. 

Elle forme des médiateurs dans tous les domaines de la vie sociale, familiale et économique et met les compétences de ces médiateurs à la disposition de tous. 

L’Association des Médiateurs européens est Membre de la Fédération Nationale des Centres de Médiation et partenaire de la FASSE (Faculté de Sciences Sociales et économiques). 

> Ses modes d’actions

Organiser à cet effet des conférences, séminaires, colloques, sessions de formation et d’information, publications et d’une manière générale toutes les activités et les manifestations susceptibles de faire mieux connaître la médiation tant en France qu’à l’étranger.

Favoriser les rapports et actions communes et réciproques entre ses membres, les institutions, centres de médiation et tous organismes intéressés français et étrangers.

Aider ses membres à organiser des médiations et favoriser leurs activités de médiateurs.

De manière générale, organiser ou favoriser toute action pouvant contribuer à la promotion et à la réalisation de l’objet social.

Ces tâches d’information (colloques, conférences, articles, etc.) et de formation ont été conçues sous l’impulsion de l’Ordre des avocats au barreau de Paris, en liaison avec les juridictions, le Cemarc et le Conseil scientifique de l’Ordre. 

L’Association des médiateurs européens rassemble les médiateurs, issus de la profession d’avocat ou de toutes autres activités intéressant la médiation, quel que soit leur lieu d’exercice professionnel, en France ou à l’étranger, ayant suivi la formation qu’elle organise et se conformant aux règles d’éthique, avec rigueur et probité. 




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