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Quels droits des enseignants et des élèves à l'heure de la généralisation des cours à distance ?

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Quels droits des enseignants et des élèves à l'heure de la généralisation des cours à distance ?
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Léa Fiorenza et Matthieu Siossian, étudiants en dernière année à l'EDHEC Business School, LL.M Law & Tax Management, élèves avocats

Peut-on contraindre un élève à allumer sa caméra lors d'un cours en ligne ? Peut-on assister à une visioconférence en pyjama ? Un enseignant a-t-il l'obligation de tenir une classe virtuelle ? Ce sont autant de questions qu'ont pu se poser enseignants et élèves durant cette année scolaire 2020-2021 inédite.

Le 16 mars 2020, le président Emmanuel Macron s'adressait aux français pour annoncer la mise en place d'un confinement généralisé sur tout le territoire. En raison de l'interdiction des déplacements, les enseignants ont dû basculer très rapidement vers un mode d'enseignement à distance afin d'assurer la continuité pédagogique. Dans un premier temps, les cours ont été assurés par le biais d'outils de visioconférence. Les établissements d'enseignement ont également été confrontés à l'épineuse question de la tenue des examens dans le contexte de crise sanitaire.

Pour répondre à ces nouvelles contraintes, une offre d'outils numériques innovants s'est développée au service de l'éducation. Zoom, Microsoft Teams, Google Meet, Livestorm ou encore Blackboard Collaborate pour les visioconférences et plateformes numériques. Proctorio, ProctorU, ExamSoft pour la surveillance des examens, font désormais partie du vocabulaire courant des élèves et enseignants. Pourtant, des voix s'élèvent pour interroger la conformité de ces technologies avec le droit en vigueur.

Un an plus tard, alors que les cours à distance tendent à devenir la norme, nous faisons le point sur ces questions à l'aune des droits fondamentaux des élèves et des enseignants.

Les droits des élèves

Si le confinement strict en vigueur de mars à mai 2020 a imposé le passage à des classes entièrement virtuelles par le biais d'outils de visioconférence, le déconfinement puis la rentrée en septembre 2020 n'ont pas signifié un retour complet au présentiel. L'année scolaire écoulée a été marquée par l'émergence de formats dits hybrides, dans lesquels l'enseignant donne un cours en présentiel - devant une classe réduite - qui est filmé et retransmis en direct au reste de la classe sur une plateforme numérique. Il convient de distinguer le cadre juridique applicable aux deux formats d'enseignement.

Les classes en présentiel filmées et retransmises en direct

Dans cette situation, les élèves bénéficient d'une protection sur le fondement du droit à l'image. L'article 9 du Code civil dispose que « chacun a droit au respect de sa vie privée ». La jurisprudence en a déduit que « toute personne dispose sur son image, partie intégrante de sa personnalité, d'un droit exclusif qui lui permet de s'opposer à sa reproduction »[1]. Aussi, toute personne, quelle que soit sa notoriété, peut s'opposer à la diffusion[2], la publication, la reproduction ou encore la commercialisation de son image, quel que soit le support, sans son autorisation expresse. Tant l'image d'une personne[3] que sa voix[4] relèvent du domaine de la vie privée en tant qu'elles constituent chacune des émanations de la personnalité. L'atteinte ne sera caractérisée qu'à condition que la personne soit identifiable[5].

Dès lors, la captation vidéo des élèves en classe et la retransmission sur une plateforme numérique requiert le consentement préalable de ces derniers. En pratique, les établissements d'enseignement ont deux possibilités. Ils peuvent soit faire signer une décharge aux élèves, soit, plus simplement, orienter la caméra vers l'enseignant ou flouter l'arrière-plan de sorte que les élèves ne soient pas identifiables.

Les classes virtuelles

Cette fois-ci, l'enseignant et les élèves sont à leurs domiciles respectifs et rejoignent une classe virtuelle en se connectant à une plateforme. La question de l'activation obligatoire de la caméra a été au cœur des préoccupations des élèves au cours des mois écoulés. À cet égard, une recommandation de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (la CNIL)[6] nous fournit de précieux éclairages[7]. En principe, les élèves ne sont pas tenus d'allumer leur caméra. La CNIL a d'abord précisé qu'une obligation générale d'activation semble disproportionnée au regard du principe de minimisation des données consacré par l'article 5 du Règlement général sur la protection des données (RGPD)[8]. Ce principe prévoit que les données à caractère personnel doivent être adéquates, pertinentes et limitées à ce qui est nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées. La CNIL invoque également le droit au respect de la vie privée et notamment celui des « autres personnes présentes au domicile ». Pour rappel, le droit au respect de la vie privée est consacré par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales au niveau européen, et par l'article 9 du Code civil en droit interne. Faute de définition expresse des textes, le contour de cette notion a essentiellement été précisé par la jurisprudence[9].

La CNIL ménage toutefois une exception lorsque « l'établissement peut justifier de circonstances spécifiques et de l'absence de moyens alternatifs moins intrusifs pour favoriser la participation et l'acquisition des connaissances ». En pratique, l'enseignant doit privilégier l'activation du micro et n'exiger l'activation de la caméra de l'élève qu'à titre subsidiaire.

La tenue des examens à distance

La tenue des examens à distance a également suscité de nombreuses controverses. Des acteurs privés ont proposé aux établissements des logiciels pour surveiller les étudiants lors des examens en ligne et éviter d'éventuelles triches organisées. Par exemple, selon plusieurs médias[10], Assas aurait songé à utiliser une technologie d'eye-tracking[11] par webcam pour la surveillance des partiels de mai/juin 2020. Compte tenu de leur caractère très intrusif dans la vie privée des élèves, la CNIL a émis une recommandation afin de donner un cadre d'utilisation de ces nouveaux outils aux établissements d'enseignement supérieur[12]. La CNIL commence par rappeler que le traitement des données captées doit s'appuyer sur une base légale. En raison de la position d'autorité de l'établissement qui peut priver l'élève d'examen s'il ne se soumet pas à la télésurveillance, il est certain que ce dernier ne peut donner un consentement libre et éclairé. C'est donc vers l'exécution d'une mission d'intérêt public que doit se tourner l'établissement pour fonder ces pratiques. Il reste que la CNIL précise qu'il sera possible à l'étudiant de s'opposer à la télésurveillance sous réserve d'exposer des « raisons tenant à sa situation particulière ». Seul un « motif impérieux et légitime » de l'établissement permettrait alors de forcer l'élève à se conformer à la télésurveillance. La CNIL précise encore que les instruments de télésurveillance doivent respecter les principes de la loi Informatique et Liberté[13], et notamment :

le principe de finalité : le moyen doit poursuivre un but « précis, légal et légitime », et
le principe de proportionnalité : la CNIL considère ainsi comme proportionnelles la « surveillance vidéo en temps réel » et la « prise de photographies ou de flux vidéo ou sons de manière ponctuelle ou aléatoire » alors qu'elle désigne comme non proportionnels et donc contraires aux droits fondamentaux de l'élève, les instruments reposant sur « des traitements biométriques » ou permettant « de prendre le contrôle à distance de l'ordinateur personnel de l'étudiant ».

En pratique, les logiciels comme TestWe qui capturent au début de l'examen une vue à 360 degrés de la pièce dans laquelle l'élève compose, ainsi que des photos durant l'examen seraient autorisés. En revanche, les logiciels permettant de vérifier l'accès au courriel ou au réseaux sociaux, ou encore utilisant la reconnaissance faciale par webcam seraient non conformes.

Enfin, l'établissement doit assurer une conservation des données sécurisée et d'une durée limitée. Encore une fois, la CNIL donne des exemples très précis de mesures à mettre en place par les établissements : restriction de l'accès aux données au seul département juridique, utilisation d'un canal sécurisé chiffré pour transmettre les données, recours à un pare-feu et un antivirus à jour.

Les enregistrements de classes

Certains établissements ont offert à leurs élèves la possibilité de revoir les classes virtuelles et/ou hybrides en différé sur la plateforme d'e-learning pendant une certaine durée. Les enregistrements diffusés sur la plateforme contiennent généralement les nom et prénom des élèves, des extraits de voix, voire des images des élèves ayant pris la parole lors du cours. Leur identité physique apparait donc clairement. Pour cette raison, ce type de service constitue un traitement de données personnelles au sens du RGPD. Pour que sa mise en œuvre soit licite, le traitement de données personnelles doit se fonder sur l'une des bases légales prévues par le texte. La mission d'intérêt public figure au rang de ces bases légales, de même que le consentement de la personne dont les données personnelles sont traitées. Dans le cas des classes virtuelles, le traitement intervient dans le cadre d'une mission de service public et dans l'intérêt pédagogique des élèves. Néanmoins, si le recours aux classes virtuelles est apparu nécessaire pour assurer la continuité pédagogique dans le cadre de la crise sanitaire, il n'est pas certain que revoir les cours en différé bénéficie de la même légitimité. Dans un souci de sécurité juridique, les établissements ont intérêt à recueillir le consentement préalable des élèves pour enregistrer la classe virtuelle et la diffuser en différé sur la plateforme d'e-learning. De cette manière, le traitement de données personnelles aura une base légale prévue par le RGPD (le consentement). L'établissement est également débiteur de plusieurs obligations à l'égard des élèves, mises à sa charge par le RGPD. D'abord, le traitement doit être porté à la connaissance du responsable de traitement[14]. L'opération doit également être consignée sur le registre des activités de traitement de l'établissement[15]. En sus, les élèves bénéficient d'un droit d'information quant aux conditions de traitement de leurs données[16] et aux droits qui leur sont conférés par le RGPD (et notamment le droit de rectification et d'effacement).

Les droits des enseignants

Droit à l'image

Les enseignants bénéficient de la même protection que les élèves au titre du droit à l'image. On peut supposer que l'enseignant qui prend l'initiative de filmer son cours donne son autorisation tacite pour que l'enregistrement soit diffusé auprès de ses étudiants. Toutefois, dans un souci de sécurité juridique, il reste préférable de recueillir son consentement exprès[17].

Liberté pédagogique

On a également pu s'interroger sur l'existence d'une obligation à la charge de l'enseignant d'assurer son cours par visioconférence. Pour justifier leur réticence, certains enseignants invoquent leur droit à l'image. C'est pourtant sur un tout autre fondement qu'ils peuvent trouver une base légale à leur parti pris. Au nom de la liberté pédagogique garantie par l'article L.912-1-1 du Code de l'éducation, un enseignant ne peut se voir imposer le recours à la visioconférence ou à tout autre outil numérique[18]. Il est seulement tenu d'assurer la continuité pédagogique par les moyens qu'il juge adaptés (par exemple sous la forme d'un « travail en autonomie préparé en amont par le professeur » selon les termes du plan de continuité pédagogique publié en novembre 2020 par le ministère de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports). Malgré les circonstances exceptionnelles, la liberté pédagogique prime, bien qu'on puisse légitimement se demander si elle n'entre pas en contradiction avec les droits fondamentaux des élèves. Ces derniers sont en effet titulaires d'un droit à l'instruction garanti par l'article L.131-1 du Code de l'éducation en droit interne mais aussi au niveau international et européen[19]. Le contexte de crise sanitaire a ainsi mis en lumière la difficulté à concilier ces deux libertés fondamentales.

Protection du contenu du cours de l'enseignant

Les derniers mois ont été marqués par plusieurs affaires dans lesquelles les propos de professeurs tenus en classe ont été diffusés sur les réseaux sociaux par des élèves. Le droit de la propriété intellectuelle offre pourtant aux enseignants une protection portant sur le contenu de leur cours.

Le droit d'auteur a vocation à protéger les œuvres de l'esprit. L'article L.112-2 du Code de la propriété intellectuelle dresse une liste non limitative des œuvres protégeables. La jurisprudence est venue préciser les conditions auxquelles l'œuvre doit répondre : une création humaine (1), consciente et volontaire (2), concrétisée matériellement (3) et surtout, originale (4). Dans un arrêt rendu le 29 mars 2006, la Cour d'appel de Paris a précisé que « le cours oral d'un enseignant peut, au même titre qu'une conférence, une allocution, un sermon ou une plaidoirie, être considéré comme une œuvre de l'esprit, dès lors qu'il répond au critère d'originalité ». En pratique, un cours revêt un caractère original si l'on peut y déceler la « patte de l'enseignant »[20]. Par exemple, un PowerPoint diffusé en ligne qui reprend des éléments appartenant au domaine public mais agencés selon une forme originale par l'enseignant et assorti de commentaires personnels peut être protégeable.

Le droit d'auteur naît du seul fait de la création de l'œuvre, sans condition d'enregistrement[21]. Il confère à son titulaire deux types de prérogatives : morales[22] et patrimoniales[23]. En pratique, la divulgation du cours par des élèves sans l'autorisation de l'enseignant constitue une violation du droit d'auteur de ce dernier. Lorsqu'ils sont fonctionnaires, les enseignants sont soumis à un régime spécifique en matière de droit d'auteur. Depuis l'entrée en vigueur de la loi dite DADVSI du 1er août 2006, une distinction doit être opérée entre les enseignants qui sont soumis « au contrôle préalable de l'autorité hiérarchique » de ceux qui y échappent (dont les professeurs d'université). Si les seconds restent titulaires de leur droit, les enseignants du primaire et du secondaire voient quant à eux le droit d'exploitation des œuvres créées dans l'exercice de leurs fonctions ou sur instruction cédé de plein droit à l'État[24].

On ne peut nier que le basculement vers un mode d'enseignement à distance accroit le risque que des cours fassent l'objet d'enregistrements et de diffusions non contrôlées. Il appartiendra aux enseignants d'être particulièrement vigilants quant à leurs productions et aux établissements de sensibiliser les élèves sur ces questions.

Les mesures disciplinaires

Au sein de l'établissement d'enseignement, le règlement intérieur a vocation à préciser « les règles de vie collective applicables à tous les membres de la communauté éducative dans l'enceinte de l'établissement ainsi que les modalités spécifiques selon lesquelles sont mis en application les droits et libertés dont bénéficient les élèves »[25]. Aux termes de l'article R. 421-5 du Code de l'éducation, le règlement intérieur contient une section consacrée à la discipline des élèves. Dans la plupart des cas, le règlement intérieur vise dans son champ d'application « l'enceinte de l'établissement ». On peut alors douter de son applicabilité aux classes virtuelles dès lors que l'élève est à son domicile. En pratique, on peut s'interroger sur la possibilité de déférer un élève devant le conseil de discipline sur la base d'agissements commis dans le cadre d'une classe virtuelle à laquelle il aurait assisté hors de l'enceinte de l'établissement.

Lors des confinements successifs, de nombreux enseignants ont constaté un relâchement en matière vestimentaire, certains élèves assistant aux cours en pyjama. En matière de tenue vestimentaire, à l'exception des tenues à connotation religieuse, aucune disposition de la loi ne donne de précisions sur la manière dont les élèves doivent se vêtir. L'article R.421-5 du Code de l'éducation donne compétence à l'établissement par le biais de son règlement intérieur pour fixer l'ensemble des règles de vie, de civilité et de comportement dans l'établissement. En pratique, si l'établissement souhaite exiger une tenue « correcte » pour les cours en ligne, à l'instar de la tenue exigée au sein de l'établissement, il devra amender son règlement intérieur pour qu'il englobe les classes virtuelles (et le faire signer par l'élève). Toutefois, la question de la compatibilité d'une telle obligation avec le droit au respect de la vie privée de l'élève (dont le corolaire est l'inviolabilité du domicile) pourrait être soulevée.

Il est certain que si les cours à distance paraissaient encore l'exception il y a un an, le e-learning tend à s'affirmer aujourd'hui comme la nouvelle norme de l'enseignement. À l'image du télétravail qui semble s'installer de manière durable dans le paysage économique, les établissements d'enseignement entendent former leurs élèves à l'utilisation de ces nouveaux outils du numérique qu'ils seront amenés à utiliser, au moins partiellement, dans leur future carrière. Il reste que de nombreuses incertitudes demeurent quant à l'utilisation de ces nouveaux outils, à la fois opportunité pour inventer une nouvelle façon d'enseigner à l'ère du digital mais aussi menace pour les droits fondamentaux des élèves et des enseignants. Il appartiendra à la jurisprudence de trancher les nombreuses zones grises juridiques.

Chronique « Droit, Juriste et Pratique du Droit Augmentés »

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Avec son Augmented Law Institute, l'EDHEC Business School dispose d'un atout majeur pour positionner les savoirs, les compétences et la fonction du juriste au centre des transformations de l'entreprise et de la société. Il se définit autour de 3 axes de développement stratégiques : son offre de formations hybrides, sa recherche utile à l'industrie du droit, sa plateforme de Legal Talent Management. https://www.edhec.edu/fr/ledhec-augmented-law-institute

[1] Cass. Civ. 1ère, 27 février 2007, n° 06-10393

[2] CA. Paris, 1re ch., 23 mai 95

[3] TGI Paris, 21 mars 1984 : JCP 1985, II, 20326

[4] TGI Paris, 3 déc. 1975 : RIDA, avr. 1976, p. 149

[5] Civ. 1re, 21 mars 2006

[6] La CNIL est l'autorité administrative indépendante française chargée de veiller à ce que l'informatique soit au service du citoyen et qu'elle ne porte atteinte ni à l'identité humaine, ni aux droits de l'homme, ni à la vie privée, ni aux libertés individuelles ou publiques (https://www.cnil.fr).

[7] https://www.cnil.fr/fr/cnil-direct/question/cours-en-ligne-les-eleves-sont-ils-obliges-dactiver-leur-camera

[8] Le règlement UE 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (mieux connu sous l'acronyme RGPD en français et GDPR, General Data Protection Regulation en anglais) est le texte de référence en matière de protection des données à caractère personnel au niveau européen, entré en vigueur le 25 mai 2018.

[9] Dans un arrêt dit « Pretty c. Royaume-Uni » rendu le 29 juillet 2002 (n° 2346/02), la Cour européenne des droits de l'homme a précisé la notion de droit au respect de la vie privée en ces termes : « la notion de vie privée est une notion large non susceptible d'une définition exhaustive » : « elle recouvre l'intégrité physique et morale de la personne. Elle peut parfois englober des aspects de l'identité physique et sociale d'un individu. Des éléments tels, par exemple, l'identification sexuelle, le nom, l'orientation sexuelle et la vie sexuelle relèvent de la sphère personnelle protégée par l'article 8. Cette disposition protège également le droit au développement personnel et le droit d'établir et entretenir des rapports avec d'autres êtres humains et le monde extérieur. Bien qu'il n'ait été établi dans aucune affaire antérieure que l'article 8 de la Convention comporte un droit à l'autodétermination en tant que tel, la Cour considère que la notion d'autonomie personnelle reflète un principe important qui sous-tend l'interprétation des garanties de l'article 8 » (§ 61).

[10] https://www.leparisien.fr/societe/coronavirus-des-partiels-telesurveilles-pour-les-etudiants-de-l-ieseg-08-05-2020-8313282.php, https://www.francesoir.fr/societe-science-tech/universite-numerique-la-telesurveillance-des-examens-revolution-de-leducation

[11] Oculométrie en français, désigne l'ensemble des techniques permettant d'enregistrer les mouvements oculaires. Ce type de technologie permet notamment de calculer la direction du regard du sujet.

[12] https://www.cnil.fr/fr/surveillance-des-examens-en-ligne-les-rappels-et-conseils-de-la-cnil

[13] Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés

[14] Le responsable de traitement est la personne morale (société, commune, etc.) ou physique qui détermine les finalités et les moyens d'un traitement, c'est à dire l'objectif et la façon de le réaliser. En pratique et en général, il s'agit de la personne morale incarnée par son représentant légal (https://www.cnil.fr/fr/definition/responsable-de-traitement).

[15] Prévu par l'article 30 du RGPD, le registre des activités de traitement est un document de recensement et d'analyse qui permet de recenser les traitements de données et de disposer d'une vue d'ensemble sur l'utilisation des données personnelles (https://www.cnil.fr/fr/RGDP-le-registre-des-activites-de-traitement).

[16] Article 13 du RGPD (Informations à fournir lorsque des données à caractère personnel sont collectées auprès de la personne concernée).

[17] https://www.aefinfo.fr/depeche/638213-droits-dauteur-droit-a-limage-comment-encadrer-les-cours-realises-en-video)

[18] https://www.snes.edu/faq/obligation-visio/

[19] Article 2 du protocole additionnel n° 1 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme : « nul ne peut se voir refuser le droit à l'instruction ».

Article 28 de la Convention internationale des droits de l'enfant de 1989. La Cour européenne a reconnu la qualité de droit fondamental du droit à l'instruction dans l'arrêt Kjeldsen, Busk Madsen et Pedersen du 7 décembre 1976 (n° 5095/71).

[20] https://www.aefinfo.fr/depeche/638213-droits-dauteur-droit-a-limage-comment-encadrer-les-cours-realises-en-video

[21] Article L.111-1 du Code de la propriété intellectuelle

[22] Articles L.121-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle : droit à la paternité, droit de divulgation, droit au respect et droit de retrait.

[23] Articles L.122-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle : porte sur la reproduction et la représentation de l'œuvre par des tiers en contrepartie d'une rémunération.

[24] Article L.131-3-1 du Code de la propriété intellectuelle

[25] https://www.education.gouv.fr/bo/2011/Special6/MENE1120353C.htm




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