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Quand le droit devient arme de guerre économique

L'école de guerre économique (EGE), en partenariat avec l'AFJE a organisé récemment une conférence du cycle Intelligence Juridique intitulée “Extra-territorialité : une nouvelle arme de guerre économique ?” avec Frédéric Pierucci, PDG d'Ikarian, société de conseil spécialisée dans l'analyse des risques, William Feugère, avocat fondateur de la legaltech EthiCorp, et Blandine Cordier-Palasse, managing partner de BCP executive search et cofondatrice du Cercle de la Compliance.
Quand le droit devient arme de guerre économique
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Sanctions financières importantes, peines d'emprisonnement, atteintes à la réputation, contrôle des exportations, embargos, pays sous sanctions… Les Etats-Unis ont mis toutes les armes juridiques actuellement disponibles dans la bataille économique. Pourquoi la France, ou même l'Europe ne font-elles pas de même ?

« Nos entreprises s'exportent et travaillent à l'étranger ce qui est une richesse extrêmement importante mais entraîne une exposition aux instances judiciaires étrangères qui peuvent utiliser le droit comme une arme économique », déclare William Feugère, pour qui l'extraterritorialité des lois américaines se matérialise sous différents angles. D'abord, en droit de la preuve, la common law, implique davantage de coopération avec le juge et une transmission des pièces plus facile. Ensuite, et surtout, en matière de lutte contre la corruption, où la compétence du juge est immense. « Le simple fait d'utiliser le dollar dans un contrat lui donne compétence, ce qui est radicalement différent du droit français qui nécessite un élément actif rattaché au territoire », illustre l'avocat. « Nous n'avons pas la même arme car la loi de blocage est actuellement insuffisante », déplore William Feugère, qui souhaite, comme le demande le directeur de l'Agence Française Anticorruption (AFA), Charles Duchaine, une réforme de ce texte « pour rivaliser avec le DOJ (Départment Of Justice) américain ».

« Les USA imposent actuellement leur loi pour avoir le monopole et le contrôle de l'économie », résume Fredéric Pierucci, ancien dirigeant d'une division d'Alstom, qui salue le « véritable réveil en France sur ces sujets de souveraineté juridique ». Il rappelle que 66 % des amendes pour infraction au FCPA (Foreign Corrupt Practices Act, loi anticorruption américaine adoptée dès 1977) ont été payées par des entreprises européennes, dont un quart par des sociétés françaises ! Il faut donc agir sur à ce niveau car « la lutte contre la corruption est de la pure intelligence économique et de la RSE », déclare Maître Feugère. Pour la cofondatrice du Cercle de la Compliance, Blandine Cordier-Palasse, « c'est tout sauf que du juridique, c'est avant tout un enjeu stratégique ».

Importance de la loi Sapin 2

Votée en décembre 2016, la loi sur la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique, dite “loi Sapin 2”, qui a pour ambition de porter la législation française aux meilleurs standards internationaux en matière de lutte contre la corruption, introduit « une forme d'extraterritorialité », pour pouvoir passer au-delà de « l'opacité des montages des grandes entreprises », selon son auteur Michel Sapin, alors ministre de l'Économie et des Finances.

« La loi Sapin 2 a donné la capacité au droit français de couper l'herbe sous le pied aux autres institutions étrangères », explique l'avocat tout en soulignant que « le problème est que le principe non bis in idem n'est pas reconnu par les Etats-Unis donc nous privilégions la coopération avec le DOJ sinon les entreprises sont jugées deux fois pour les mêmes faits ». Le Parquet national financier (PNF) travaille donc de concert avec le DOJ. Il l'a fait pour la première fois en 2018 en signant la Convention judiciaire d'intérêt public (CJIP) de la Société Générale qui s'est engagée à verser une somme de 250 millions d'euros d'amende pour corruption d'agents publics étrangers.

« Le seul moyen de rétablir un équilibre entre les USA et l'Europe est de faire des exemples, en tapant fort avec les amendes, comme sur les lois antitrust il y a 25 ans, mais on en est incapable », déplore Fredéric Pierucci.

Justice négociée

« Aujourd'hui, le problème est que plus personne n'ose aller devant le juge » et prendre le risque d'une condamnation trop lourde. Désormais, tout se joue « en négociation forcée », dénonce William Feugère pour qui « aux USA, c'est que du financier ». « On a essayé de faire la même chose en France avec la CJIP qui ne marche pas si mal », estime quant à lui l'avocat.

En effet, les deux premières CJIP ont rapporté pas moins de 550 millions d'euros à l'État français (300 pour HSBC + 250 pour la Société Générale). Plus récemment, ce sont le géant américain du numérique Google et le constructeur aéronautique européen Airbus qui se sont engagés à verser respectivement les sommes de 500 millions et 2,1 milliards d'euros au Trésor public.

« Le plus grand problème avec le FCPA est qu'il n'y a pas de prescription pour les entreprises que le DOJ oblige à coopérer », souligne Frédéric Pierucci, PDG d'Ikarian. De nombreuses entreprises françaises l'ont donc fait en avouant leurs turpitudes : Alstom, Siemens ont été dénoncés « par le haut » (politique) mais aussi d'autres dénoncées « par le bas » (concurrence). Pire, « la dénonciation devient même un business », selon ce consultant spécialiste de l'analyse des risques.

Le travail de l'AFA en la matière fait trembler plus d'un patron, tandis que ces pouvoirs sont parfois considérés comme exorbitants. Maître Feugère dénonce ainsi que « l'AFA a plus de pouvoir qu'un Parquetier » dans le sens où les critères d'enquête sont discriminatoires car basés sur la seule volonté de son directeur. L'avocat estime ainsi que les entreprises n'ont pas à révéler à l'AFA leurs manquements ultérieurs, hormis comme moyen de négociation.

Problème de gouvernance

« Des entreprises ont été sensibilisées souvent après des amendes ou un procès », explique Blandine Cordier-Palasse, qui met en exergue l'importance de mettre en place une véritable politique de compliance pour éviter les déboires judiciaires. Malheureusement « plus ou moins prise au sérieux et considérée », la compliance n'est pourtant « pas un sujet juridique mais un sujet holistique qui doit impliquer l'ensemble de l'entreprise ».
« Ça freine encore dans les directions générales », confirme l'avocat William Feugère, tout aussi convaincu de la nécessité que l'impulsion vienne du haut car « c'est un enjeu de gouvernance ». De fait, ça repose sur le conseil d'administration qui donne les moyens à la direction générale de déployer un programme de conformité effectif et doit déterminer l'orientation de la stratégie et de son contrôle.

« Il faut sortir la compliance du cercle juridique pour l'intégrer dans le management du risque de l'entreprise pour mettre ces sujets dans une vision globale de la direction », explique Blandine Cordier-Palasse aux étudiants du MBA d'intelligence économique.
Pour Frédéric Pierucci, une bonne politique de compliance doit aussi être expliquée et appliquée « à tous les niveaux ». Les intervenants s'accordent pour rappeler l'importance d'associer les opérationnels à cette démarche car ce sont eux qui font face aux situations de corruption. Socle de la politique de compliance des entreprises, la cartographie des risques doit donc être élaborée avec leur participation.

Zoom sur l'Intelligence Juridique

En guise d'introduction, Véronique Chapuis-Thuault, responsable de la formation Intelligence Juridique à l'École de guerre économique, définit les éléments du débat, notamment la notion émergente d'Intelligence Juridique, et soulève différentes questions.

L'Intelligence Économique se définit, selon Christian Harbulot, directeur de l'EGE (école fondatrice de la discipline d'intelligence économique créée en 1997) comme « la recherche et l'interprétation systématique de l'information accessible à tous, afin de décrypter les intentions des acteurs et de connaître leurs capacités ».

De son côté, l'Intelligence juridique (IJ) est la prise en compte des enjeux juridiques dans l'Intelligence économique. Ces enjeux comprennent le ou les droits applicables, mais aussi la jurisprudence, les projets de lois et réglementations, les normes de droit souple et les normes techniques, les règles déontologiques, les tendances des acteurs économiques, leur choix juridique, etc. Très vastes, ils couvrent tous les domaines du droit (privé, public, pénal, affaires, social, européen, international…) et tous les niveaux d'impact. La frontière avec le politique s'établit via la préparation de propositions à soumettre au législateur lorsque le besoin se présente, notamment en droit pénal des affaires ou bien en droit international, comme l'illustre le rapport Gauvain sur la protection des entreprises contre les lois et mesures à portée extraterritoriale. « En matière de corruption, de blanchiment, de trafic d'influence et de favoritisme, sommes-nous dans la délégation de souveraineté ou dans le transfert de responsabilité ? Dans la répression interne ou les sanctions internationales ? Ce n'est pas qu'un sujet juridique, mais aussi RH, stratégique, opérationnel et de gouvernance », explique Véronique Chapuis-Thuault.

Pour l'experte, l'IJ présente deux axes d'évolution majeurs : le développement du dialogue entre dirigeants et juristes ouvrant un champ large de prise en compte du droit dans la guerre économique, et l'évolution des juristes dans un rôle de « strategic partner » en sus de leur rôle maintenant établi de « business partner ».

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