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Legal privilege et juriste d'entreprise : la France en état de « sous-développement juridique » ?

A l’occasion du premier rendez-vous organisé par le nouveau bureau de l’AFJE, Jean-Philippe Gille, son président, n’a pas mâché ses mots.
Legal privilege et juriste d'entreprise : la France en état de « sous-développement juridique » ?
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« Il est clair que le juriste est en train de quitter son bureau et ses dossiers pour aller vers la cité. Les entreprises mutent… Les juristes d’entreprises voient dans le même temps leur métier évoluer. L’AFJE va donc prendre de plus en plus de positions constructives prenant leur essence dans l’entreprise ». Accompagné de trois membres du bureau, qui atteint la parité (cinq femmes et cinq hommes) pour la première fois dans l’histoire des institutions représentatives des professions juridiques, le nouveau président de l’AFJE est rapidement entré dans le vif du sujet, à savoir la nécessité de protéger les écrits et avis des juristes d’entreprise.

Pour Jean-Philippe Gille, il est essentiel de porter à nouveau le sujet du legal privilege dans le contexte économique et géopolitique particulier que vit le pays, et alors qu’une nouvelle législature débute. « Si nous voulons une filière juridique plus forte et des entreprises françaises capables de relever les défis actuels, il est fondamental d’avancer sur ce dossier », assure le président de l’AFJE.

Après 12 rapports, plusieurs dizaines d’années de réflexion, et, plus récemment, la tentative infructueuse de créer l’avocat en entreprise, Jean-Philippe Gille estime qu’il est temps que ce dossier aboutisse. « Si le législateur ne le fait pas, alors même que la Cour de cassation vient de donner un signal positif dans ce domaine, ce sont les entreprises qui réagiront », explique-t-il, précisant que ces dernières – cherchant à s’adapter, comme en présence de toute autre contrainte –, iront chercher ailleurs les outils leur permettant de se protéger. « Je préfèrerais que notre pays soit fort juridiquement… C’est plus qu’un anachronisme, c’est incompréhensible que nous nous retrouvions dans un état de sous-développement juridiquepar rapport à nos pays concurrents ».

Un moment « privilégié »

« Ce qui nous anime, c’est la protection de nos entreprises, au service de l’intérêt général », tient également à préciser Jean-Philippe Gille. Si, par pragmatisme, l’AFJE a soutenu le projet d’avocat en entreprise, elle rappelle qu’il ne s’agit pas de la voie principale qu’elle défend pour obtenir le legal privilege. « Les avocats ne sont pas mûrs sur le sujet. Cette voie ne prospérera sans doute pas avant quelques décennies. Travailler pour ses petits-enfants peut être intéressant, mais, aujourd’hui, les entreprises ne peuvent plus attendre », pointe Jean-Philippe Gille, qui plaide pour une intervention du législateur, guidée par une volonté politique forte.

La France devenant par ailleurs un pays isolé sur ce plan, le président de l’AFJE estime que le sujet de l’extraterritorialité doit avancer. « Quand mon juriste (in-house counsel) américain ne veut pas me transmettre les dossiers, alors que je suis son supérieur hiérarchique, au motif que je vais rompre la chaine de la confidentialité comme on rompt la chaine du froid, que faisons-nous ? Quand on me dit qu’un juriste bardé de diplômes que j’envoie aux Etats-Unis doit travailler quatre ans en plus pour passer le Bar exam, que dois-je en conclure ? ».

Pas de conformité sans legal privilege

Si les lois à portée extraterritoriale sont déjà instrumentalisées par un certain nombre d’Etats, le phénomène risque de s’accentuer, la Chine s’étant également dotée d’un dispositif en ce sens. Or, pour l’AFJE, la meilleure barrière face à l’instrumentalisation de ces dispositifs reste la confidentialité des avis.

L’AFJE estime également qu'il ne peut y avoir de conformité sans legal privilege. En effet, l’article 9 de la loi Sapin 2 prévoit une sanction pénale pour celui qui rompt la confidentialité, dans le cadre de la gestion des alertes. « Mais comment vont pouvoir œuvrer les juristes sans l’outil de la confidentialité ? », questionne Jean-Philippe Gille. De la même manière, selon une étude Ethicorp/AFJE d’avril dernier, 80 % des entreprises ont achevé l’intégration de leur programme de compliance. « Elles vont entrer dans la phase de gestion, mais découvrant qu’elles sont en état de faiblesse, elles se tourneront vers les juristes d’entreprises. Nous devrons leur dire que nous sommes désolés, mais que nous n’avons pas l’outil, alors qu’il existe en Allemagne, en Angleterre, en Belgique… Que fait-on, on attend, ou on agit ? », demande encore Jean-Philippe Gille.

Les conséquences pourraient être directes, notamment s’agissant des avocats, dont les honoraires prescrits en France pourraient être transférés vers des cabinets d’avocats qui n’y exercent pas. Ils ne faut pas non plus oublier que ces missions, qui représentent un transfert des budgets des ministères de l’Intérieur et de la Justice vers les entreprises – avec des sommes importantes à la clé –, ne se traduisent pas, en contrepartie, pas l’octroi de cet outil.

Le système universitaire pourrait aussi pâtir de ce retard français. « Depuis 50 ans, le métier de juriste d’entreprise a offert 20 000 débouchés aux étudiants. Que va-t-il se passer, si, mécaniquement, nous allons rechercher, soit des juristes Français qui voudront aller à l’étranger, soit des juristes locaux ? », poursuit le président de l’AFJE, qui rappelle à titre d’illustration que les jeunes juristes belges parlent trois langues couramment.

Autre argument avancé par l’AFJE, le juriste d’entreprise étant au cœur de l’écosystème du droit, affaiblir le métier en ne reconnaissant pas le legal privilege ferait peser non seulement un risque sur les entreprises, mais affaiblirait en outre la filière juridique française. Et Jean-Philippe Gille d’ajouter qu’il ne s’agit « absolument plus » d’une préoccupation « corporatiste » comme il y a 30 ans, mais bien d’une crainte liée à l’attractivité de la filière et à la souveraineté économique du pays.

La loi de blocage ne peut se substituer au légal privilège

Concernant la loi de blocage, Jean-Philippe Gille considère qu’il s’agit, certes, d’un bouclier, mais qui reste difficile à soulever. Quant à la réforme faisant suite au rapport Gauvain et visant à “clarifier la procédure de saisine pour les entreprises et à désigner un guichet unique (le Service de l’information stratégique et de la sécurité économiques ou SISSE) pour les acteurs concernés“, elle ne convainc pas davantage l’AFJE, qui regrette notamment le manque de moyens, notamment humains.

« Cette protection, qui va dans le bon sens, n’est pas efficace aujourd’hui, et elle ne le sera pas plus demain, parce que le SISSE ne sera pas forcément saisi, parce que le juge français ne mettra pas forcément en œuvre les sanctions qui découlent de cette loi », explique Tristan Carayon, vice-président en charge de la coordination et du développement des commissions experts à l’AFJE, qui rappelle que la première critique du juge américain vis-à-vis de cette loi est qu’elle n’est jamais appliquée.

Penser que la loi de blocage pourrait faire office de protection des entreprises en substitution du legal privilege est un leurre, pour Jean-Philippe Gille. « Nous considérons qu’il ne faut pas être naïf vis-à-vis de ces rapports de force à l’international, et qu’il faut se doter des mêmes armes de nos concurrents », souligne-t-il. L’AFJE a d’ailleurs noué un partenariat avec l’Ecole de guerre économique (EGE) pour alimenter sa réflexion sur le sujet.

Une solution de protection « globalisante »

Bien que d’autres solutions que le LP puissent être mises en place, l’AFJE considère qu’elles demanderont davantage de négociation et de réflexion. « Avec notre solution, il est possible d’obtenir tout de suite un premier niveau de protection global, très simple à mettre en place », précise Jean-Philippe Gille, ajoutant que l’AFJE fait trois propositions de textes, de la plus simple à la plus complexe.

« Oui, c’est une solution globalisante qui couvre l’ensemble des activités de l’entreprise, contrairement à la loi de blocage, au RGPD, ou au secret des affaires, qui ne répondent que de manière spécifique à une catégorie d’information. A chaque fois, il s’agit de dispositifs juridiques ultra-spécifiques qui doivent impérativement être identifiés comme tels au sein de l’entreprise. Donc, par définition, des informations passent à côté de ces protections-là », détaille Tristan Carayon, qui souligne que la seule protection qui est liée au titulaire de l’information et non pas à sa matérialité est le legal privilege.

« Penser que les juristes d’entreprises vont se servir du legal privilege pour masquer je ne sais quelle turpitude, c’est insultant pour les juristes d’entreprises, pour les facultés de droit françaises, et pour la démocratie. Le vrai sujet, c’est les moyens de la justice », conclut Jean-Philippe Gille, qui estime que « si l’on ne donne pas un signal aux entreprises selon lequel les choses évoluent en France, ce sera pire que tout ».

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