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Pratiques anticoncurrentielles et big data

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Pratiques anticoncurrentielles et big data
© D.R. - Tanguy Lopez et Augustin Piqueras, étudiants en dernière année à l'EDHEC Business School, LLM Law & Tax Management

Selon le rapport publié par Facebook le 30 octobre 2018, 2,6 milliards de personnes utilisent au moins une fois par mois l'une des applications suivantes : Facebook, WhatsApp, Instagram ou Messenger(1). D'après une enquête publiée par le New York Times le 25 janvier 2019, Facebook souhaiterait revoir la manière dont ces applications fonctionnent et communiquent entre elles afin d'éviter un recoupement entre les fonctionnalités de messageries privées.

Selon le rapport publié par Facebook le 30 octobre 2018, 2,6 milliards de personnes utilisent au moins une fois par mois l'une des applications suivantes : Facebook, WhatsApp, Instagram ou Messenger (Facebook Reports Third Quarter 2018 Results). D'après une enquête publiée par le New York Times le 25 janvier 2019, Facebook souhaiterait revoir la manière dont ces applications fonctionnent et communiquent entre elles afin d'éviter un recoupement entre les fonctionnalités de messageries privées.

Ce regroupement de fonctionnalités entre les différentes applications interroge sur les risques liés à l'utilisation du Big Data par la société américaine, qui disposerait ainsi de milliards de données personnelles correspondant à des conversations d'utilisateurs privées, et du monopole que cela pourrait engendrer.

Le terme de « Big Data » n'a pas de définition précise. Il fait référence à la collecte importante d'un ensemble de données, souvent liées aux préférences et aux habitudes des consommateurs ou utilisateurs particuliers.

Le Big Data se caractérise par ce qui est communément appelé les trois « V », le Volume des données, la Vitesse de collecte, de diffusion et d'utilisation et la Variété des informations. à ces trois « V », certains auteurs en ajoutent un quatrième (M.STUCKE et A. GRUNES, Big data and competition policy, Oxford, Oxford University Press, 2016), la Valeur de ces données.

Les nouvelles opportunités offertes par le Big Data et l'exploitation des données par les sociétés à des fins commerciales soulèvent d'importantes questions en matière de droit de la concurrence en raison de l'avantage concurrentiel considérable qui en résulte pour les entreprises.

Faut-il réguler l'accès aux données pour l'ensemble des acteurs présents sur un même marché ?

La question n'ayant jusqu'à lors été tranchée ni par l'Union Européenne, ni par les Etats membres, de nombreuses spéculations et discussions ont lieu sur les modifications à apporter au droit de la concurrence afin d'appréhender cette nouvelle problématique. Le débat se concentre principalement sur la récolte, l'utilisation et le traitement des données personnelles des consommateurs.

Notre étude portera dans un premier temps sur les enjeux du Big Data et de son influence au regard des problématiques de concurrence, avant de nous demander si le droit de la concurrence est adapté face aux potentielles nouvelles pratiques anticoncurrentielles liées à l'accumulation et l'utilisation de données.

Nouveaux enjeux et risques en matière de concurrence à l'ère du Big Data

Ces dernières années, l'accumulation de nombreuses données par les entreprises grâce au Big Data et la capacité à exploiter ces données grâce au développement rapide des algorithmes informatiques et de l'intelligence artificielle (IA) génèrent de nouveaux défis en matière de droit de la concurrence. En ce sens, l'Autorité de la Concurrence a d'ailleurs publié un rapport afin de présenter les différents risques et enjeux de la question (Autorité de la Concurrence, Droit de la concurrence et données, 10 mai 2016).

Les ententes (ou cartels)

L'accélération de la collecte massive des données et l'évolution rapide des outils d'IA permettant le traitement des données ont donné lieu à la naissance de nouveaux types d'accords anticoncurrentiels entre les entreprises, notamment en matière de fixation des prix.

En effet, comment s'assurer que les algorithmes utilisés par des entreprises concurrentes ne leur permettent pas de se concerter afin de décider ensemble d'une meilleure fixation des prix dans le but de maximiser leur profit ?

Un tel scénario pourrait être qualifié d'entente dans la mesure où les algorithmes d'établissement des prix de chaque entreprise agissent comme des « agents prévisibles », surveillent et s'adaptent continuellement aux prix et aux données du marché de l'autre entreprise (Maurice E. Stucke & Ariel Ezrachi, How Pricing Bots Could Form Cartels and Make Things Mor Expensive, Harvard Business Review, 27 October 2016).

Cette nouvelle façon de collaborer sur les prix est d'autant plus difficile à détecter par l'Autorité de la Concurrence du fait de l'absence totale d'intervention humaine. En effet, l'utilisation de la capacité des ordinateurs à traiter de gros volumes de données en temps réel pour obtenir une vue d'ensemble du marché et l'utilisation de l'IA, pourraient amplifier la collusion tacite dans un avenir proche. Ces deux avancées technologiques permettent aux entreprises d'avoir une vision plus large et plus détaillée du marché, un temps de réaction plus rapide face aux initiatives concurrentielles et des stratégies dynamiques obtenues par l'apprentissage par la pratique (« learning by doing »).

Certains auteurs ont également pointé du doigt le risque que les humains utilisent les ordinateurs pour aider à la création, à la surveillance et au maintien de l'ordre d'un cartel afin d'exécuter leur volonté.

La connivence entre les algorithmes dans la fixation des prix apparaît donc être une conséquence du Big Data et de l'IA aujourd'hui. Même si une telle situation peut sembler futuriste, les autorités de la concurrence de nombreux pays dont la France se demandent si les outils dont elles disposent en matière de protection de la concurrence sont suffisants pour traiter adéquatement ces nouveaux comportements.

Abus de position dominante et éviction

Régi par les articles L.420-2 et R.420-1 du Code de Commerce, l'abus de position dominante est caractérisé lorsqu'une société profite de sa situation sur un marché déterminé pour adopter des comportements restreignant l'exercice de la libre concurrence. Jouir d'une position dominante n'est pas en soi constitutif d'un acte anticoncurrentiel, seul l'abus du comportement de l'entreprise est sanctionné.

Au regard des problématiques de l'accès aux données, plusieurs pratiques peuvent porter atteintes à la concurrence, notamment l'accès discriminatoire aux données (1) ainsi que le refus d'accéder aux données (2).

Premièrement, l'accès aux données est un facteur de compétitivité entre les différents acteurs d'un même marché. Les sociétés peuvent les collecter elles-mêmes ou avoir recours à une entreprise tierce pour s'en procurer. C'est le cas notamment si elles n'ont pas les ressources nécessaires pour mettre en place un processus de collecte et d'analyse. Ainsi, une société qui disposerait d'un large volume de données pourrait adopter un comportement discriminant si elle refusait de les vendre à une société A mais acceptait de les vendre à une société B concurrente de la première. De même, un refus de céder des données pourrait se voir qualifié de discriminatoire si la société venderesse avait tenté d'obtenir un avantage déloyal de la part de son concurrent. C'est en ce sens que s'est prononcée l'Autorité de la Concurrence (Autorité de la Concurrence, Décision n°14-D-06).

Deuxièmement, dans une guerre économique de la donnée de masse, Facebook et d'autres géants du numérique (Microsoft, Google, Amazon etc...) sont actuellement en course pour développer et construire la meilleure réplique numérique de leurs consommateurs. Pour arriver à cette fin les entreprises essaient non seulement de collecter massivement les données des utilisateurs, mais également de rendre la tâche plus difficile à leurs concurrents. La pratique ayant pour objectif de désavantager ses concurrents est appelée « predatory privacy (Benjamin Dryden and Shankar Sean, Privacy Fixing and Predatory Privacy: The Intersection of Big Data, Privacy Policies and Antitrust, Competition Policy International website, 15 September 2017)» . Les entreprises pourraient refuser de céder des informations à leurs concurrents par exemple. En ce sens la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) expose que ce refus constitue un acte anticoncurrentiel si lesdites données constituaient une « facilité essentielle » à l'activité de l'entreprise (CJUE, “IMS Health“, C-418/01, 29 Avril 2004).

Enfin, pour la première fois en 2014 dans l'affaire GDF Suez, l'utilisation d'un fichier client - et donc de données personnelles - a été utilisé comme motif de condamnation pour abus de position dominante par l'Autorité de la Concurrence française. Dès lors, il apparaît qu'un avantage concurrentiel significatif dérivant de la détention de données peut faire l'objet d'une évaluation par les autorités de la concurrence.

Les contrôles de concentration et le pouvoir de marché

La valeur économique des données comme source de pouvoir de marché d'une entreprise a été prise en compte et reconnue par les autorités de la concurrence lors de l'examen de la concentration relative aux marchés numériques. Afin de déterminer si les données peuvent ou non conférer un pouvoir de marché, il nous apparaît fondamental de porter attention à deux facteurs : (1) la rareté des données (ou la facilité avec laquelle elles peuvent être reproduites) et (2) l'influence éventuelle du volume ou de la variété des données collectées sur la compétitivité des entreprises (Autorité de la Concurrence, Droit de la concurrence et données, 10 mai 2016).

Dans le passé, plusieurs transactions ont été évaluées afin de savoir si les acquéreurs tireraient un pouvoir de marché du fait de l'accès aux données des sociétés cibles. En 2006, la Cour de Justice des Communautés Européennes a déclaré que la protection de la vie privée soulevée par le Big Data ne relevait pas de l'intervention des autorités de concurrence (Asnef-Equifax, C-238/05, 23 Novembre 2006). Ceci a par ailleurs été réitéré par la Commission Européenne dans son évaluation de la fusion Facebook et WhatsApp en 2014, et plus récemment dans celle de Microsoft et LinkedIn. En effet, la Commission a rappelé que les préoccupations concernant la protection de la vie privée n'entraient pas dans le périmètre du droit européen de la concurrence, mais relevait de la réglementation de la protection des données personnelles.

Néanmoins, il semblerait que les questions de protection de la vie privée au regard de l'ampleur du Big Data ne peuvent être exclues de l'examen au regard du droit de la concurrence. La Commission a d'ailleurs reconnu que le respect de la vie privée est un paramètre important dans la concurrence, de sorte que sa politique pourrait peut-être changer dans le futur ; ce qui laisse la porte ouverte au rôle que pourraient jouer les données dans l'analyse concurrentielle.

Enfin, le rapport conjoint de l'Autorité de la Concurrence et du Bundeskartellamt (autorité de concurrence fédérale allemande) en 2016 met en lumière le nécessaire rapprochement entre le droit de la concurrence et le droit au respect de la vie privée, et invite les autorités nationales de la concurrence des États Membres à tenir compte de la protection des données personnelles pour l'avenir.

Cette tendance nous semble d'autant plus probante du fait de la récente position de la Commission Européenne sur le sujet. En effet, cette dernière souhaite mettre en place une consultation publique afin de modifier les règles de validation des fusions et acquisitions.

Pour rappel, la Commission Européenne a pour rôle d'apprécier le contrôle des concentrations, c'est à dire d'évaluer et de bloquer les fusions et acquisitions d'entreprises lorsque l'opération entraine la création d'un groupe dont l'influence sur le marché serait trop importante. Cependant, la Commission ne peut réaliser aujourd'hui cette mission que lorsque les entreprises qui projettent de fusionner dépassent certains seuils de chiffre d'affaire (Article 1er du Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises), ce qui a pour conséquence de faire échapper au contrôle les entreprises dont la valeur n'est pas traduite directement en chiffre d'affaires mais évaluée par le volume de données personnelles exploitables.

En effet, les seuils ne sont basés que sur le chiffre d'affaires des sociétés parties à l'opération. Ils excluent par conséquent de nombreuses sociétés travaillant dans la collecte de données et pratiquant des « prix nul », c'est à dire fournissant des services aux consommateurs en l'échange uniquement de leurs données comme Google ou Facebook par exemple.

C'est pour cette raison que la Commission Européenne souhaite que les données personnelles détenues deviennent également un critère de contrôle. Avec l'existence d'un tel critère il est possible d'imaginer que certaines transactions n'auraient pu aboutir comme par exemple celle de Facebook et WhatsApp. Il semblerait néanmoins que les problématiques de quantification du volume des données personnelles et de leur valorisation restent à l'heure actuelle un frein à la création d'un tel critère.

Un droit de la concurrence inadapté ?

Une des questions qui pourrait être posée à ce stade serait de savoir si le droit de la concurrence permet, d'une part, de protéger les utilisateurs et, d'autre part, si les outils nécessaires sont déployés afin d'assurer une réelle application des mesures anticoncurrentielles ?

Historiquement, le droit de la concurrence et les règles de protection des données personnelles semblaient éloignés comme l'ont montré certaines décisions mentionnées précédemment (CJUE, Asnef/Equifax et Commission, Facebook/WhatsApp). Cependant, cette séparation nous semble désormais archaïque au regard du développement de nouveaux modèles économiques impliquant la collecte et l'exploitation commerciale des données.

En effet, la mission première du droit de la concurrence est d'assurer le respect du principe de liberté du commerce et de l'industrie, notamment au regard des pratiques anticoncurrentielles et des concentrations. Or, nous l'avons vu, les données peuvent être accumulées massivement par les entreprises, ce qui peut conduire à une augmentation de leur pouvoir de marché mais également à des comportements anticoncurrentiels. Par conséquent, les données doivent être analysées comme des ressources stratégiques dont la prise en compte par le droit de la concurrence est, aujourd'hui, primordiale.

A mesure que les techniques de Big Data et d'IA se perfectionnent, il va de soi que les problématiques en matière de concurrence ne feront que gagner en importance. Il reste à savoir si le conflit entre le droit de la vie privée lié au Big Data et le droit de la concurrence prendra de l'ampleur en tant que nouveau domaine de litige ou d'application en matière anticoncurrentielle.

Chronique « Droit, Juriste et Pratique du Droit Augmentés »

Cette chronique a pour objectif, de traiter de questions d'actualité relatives à cette transformation. Dans un contexte où le digital, le big data et le data analytics, le machine learning et l'intelligence artificielle transforment en profondeur et durablement la pratique du droit, créant des « juristes augmentés » mais appelant aussi un « Droit augmenté » au regard des enjeux et des nouveaux business models portés par le digital.

L'EDHEC Business School dispose de deux atouts pour contribuer aux réflexions sur ces sujets. D'une part, son centre de recherche LegalEdhec, dont les travaux – reconnus – à l'intersection entre le droit et la stratégie, et portant sur le management des risques juridiques et la performance juridique, l'amènent aujourd'hui à lancer son nouveau projet A3L (Advanced Law, Lawyers and Lawyering). D'autre part, ses étudiants, et en particulier ceux de sa Filière Business Law and Management (en partenariat avec la Faculté de droit de l'Université Catholique de Lille) et de son LLM Law & Tax Management, dont la formation et les objectifs professionnels les placent au cœur de ces enjeux du digital.




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