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Port du voile en entreprise : la CJUE se fait sa religion

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Port du voile en entreprise : la CJUE se fait sa religion
DR - Eric Manca

Le 25 février 2021, l'Avocat général près la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a présenté ses conclusions, dans le cadre de deux demandes de questions préjudicielles présentées par les juridictions allemandes, dans des affaires où des salariées de confession musulmane se sont refusées, en dépit de la demande de leur employeur, à retirer leur voile pour assurer leurs missions au contact de la clientèle. Comme une impression de déjà-vu…

Sanctionnées (avertissements / mise à pied) pour avoir refusé d'obtempérer, les deux salariés dénoncent une atteinte à leurs convictions religieuses, constitutive de discrimination. Il y a ici, et au niveau même de la CJUE, comme une impression de déjà-vu.

L'histoire se répète en effet, puisque le 14 mars 2017, déjà, la CJUE s'était illustrée par deux arrêts de référence (rendus en sa formation dite de Grande Chambre), venant enfin solutionner l'épineuse question de la gestion du fait religieux en entreprise, source de nombreuses crispations, amplifiées alors par les actes de terrorismes. Ces avis posaient enfin les fondations d'une réponse judicaire pérenne, garante et respectueuse des intérêts et libertés de chacun, qui peinait à voir le jour faute, de volonté politique au niveau national et d'une fébrilité palpable au niveau judiciaire en la matière.

“Enfin” n'est ici pas un vain mot. Rappelons en effet qu'il fallut, en France, attendre la loi du 2 août 2016, pour que les entreprises, confrontées à des salariés qui depuis plus d'une dizaine d'années affichent de plus en plus leurs convictions religieuses au travail, se voit offrir la possibilité d'opter pour un principe de neutralité philosophique, politique et religieux (soit les trois libertés fondamentales reprises par l'article 1er de la directive 2000/78 relative à l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail), dans la conduite de leurs affaires.

Neutralité, le mot était lâché. Véritable révolution pour les entreprises du secteur privé où, sauf exception tenant principalement à l'hygiène et la sécurité, la liberté religieuse prévalait, à la différence des entreprises publiques où s'applique le principe de laïcité. Mais, ce même législateur, après avoir offert ce principe de neutralité à l'article L.1321-2-1 du travail, se refusait à en dire plus. Le principe de neutralité était donc bien mis à disposition, mais sans plus d'explication, sans mode d'emploi. L'entreprise se devait de faire avec, sans aucune sécurité juridique, et donc à ses risques et périls. La jurisprudence étant quant à elle des plus incertaines, ajoutant en cela considérablement à cette insécurité juridique, comme venait d'en témoigner, avec une particulière intensité, la saga Baby-Loup qui finira par trouver son épilogue le 25 juin 2014 devant l'Assemblée plénière de la Cour de cassation. Litige largement médiatisé qui marquera à quel point, le fait religieux en entreprise, et plus précisément, au cas d'espèce, le port du voile, se posait comme un véritable sujet de société, déchainant les passions et installant la polémique jusqu'au plus haut sommet de l'ordre juridictionnel. Dans cette zone de fortes turbulences politico-judiciaires, l'entreprise se retrouvait donc livrée à elle-même, exposée à l'aléa judicaire le plus complet.

Preuve en était donnée moins d'un an plus tard, lorsque cette problématique du port du voile en entreprise se représenta à l'appréciation de la Cour de cassation, dans le cadre d'un nouveau litige (Bougnaoui – Association de défense des droits de l'Homme c/ Micropole SA) tenant à la légitimité d'une mesure de licenciement à l'encontre d'une salariée refusant de retirer son foulard islamique lorsqu'elle se trouvait au contact de la clientèle. La Cour de cassation, chambre sociale, qui aurait pu s'inspirer de sa solution plénière livrée le 25 juin 2014, s'en ira plutôt solliciter l'avis de la CJUE, par voie de question préjudicielle. Ce litige y rejoindra une autre affaire, belge celle-ci, afférente à des faits identiques (Salariée musulmane licenciée pour avoir refusé de façon réitérée de retirer son foulard islamique sur son lieu de travail).

Le 14 mars 2017, la CJUE rendait son avis sur ces deux affaires et livrait à cette occasion, ce fameux mode d'emploi, dont l'absence se faisait ressentir jusqu'alors, permettant à l'employeur de s'assurer du bien-fondé de sa mesure/décision, et à nos juges de s'assurer que cette mesure/décision ne repose sur aucune différence de traitement (discrimination) directe ou indirecte en rapport avec les convictions religieuses.

Une grille lecture des plus cohérente, en phase avec les intérêts entendus de chacun en situation professionnelle.

Ainsi, après vérification que le principe de neutralité est bien posé, au titre d'une règle interne contraignante (le règlement intérieur au cas du droit Français), condition première et déterminante en ce qu'elle fait la loi des parties, la CJUE invite le juge à adopter les étapes de raisonnement suivantes, au cas de la liberté religieuse qui lui est soumis :

- (i) Procéder au contrôle de l'absence de discrimination directe. En pratique donc, vérifier que la mise en œuvre du principe de neutralité n'installe pas au sein de l'entreprise une interdiction visant exclusivement le religieux, les deux autres libertés fondamentales (politique et philosophique) devant être ciblée de la même manière. Ce triptyque, véritable ménage à trois, se doit d'être envisagé en toute circonstance, lorsque l'on souhaite en appeler à la neutralité.
La règle peut sembler là quelque peu hypocrite, puisqu'en pratique, et comme en attestent les présentes affaires, c'est bien la liberté religieuse qui peut poser problème et qui occupe le plus souvent le terrain de l'entreprise et de la chronique judiciaire.
Cela étant, dès lors que le règlement intérieur aura pris le soin d'interdire expressément toute forme de signes visibles témoignant de convictions religieuses, politiques ou philosophiques, et que cette interdiction, au-delà de la simple intention exprimée dans le texte, se vérifiera également en pratique, le spectre de la discrimination directe restera à la porte de l'entreprise.
Le Règlement intérieur se doit donc de brosser large, pour traiter de manière identique tous les salariés de l'entreprise. Il ne suffit néanmoins pas de se limiter à se payer de mots. Ce traitement à l'identique devra également se vérifier dans les faits. Dans ce cas, la discrimination directe n'est pas constituée.

- (ii) procéder ensuite au contrôle de l'absence de discrimination indirecte. Il s'agit ici de vérifier que le désavantage particulier (pas de contact avec la clientèle) subi par le port d'un signe visible exprimant une conviction religieuse, est justifié par un objectif légitime, à savoir le soin apporté au contact direct à la clientèle, qui participe d'une autre liberté fondamentale : la liberté d‘entreprise.
Prenons à ce sujet l'occasion de rappeler ici, que, certes, l‘entreprise n'est pas laïque. Mais elle n'est pas plus religieuse. Elle est tout simplement commerciale. Elle n'existe que par et pour une clientèle, qu'elle se doit donc d'entretenir et de développer au mieux de ses intérêts. Rappelons également, cette dimension ayant souvent tendance à être oubliée, au profit de considérations plus militantes, que c'est une collectivité d'individus qui constitue l'entreprise. Collectivité dont le destin professionnel est indéfectiblement lié au succès des produits et / ou des services que promeut l'entreprise, et donc, on y revient toujours : de sa clientèle.

Ainsi, au terme de ce raisonnement, en l'absence de discrimination tant directe qu'indirecte, l'employeur se voyait légitimé dans sa mesure/prise de décision, et le salarié récalcitrant, prié de s'en remettre au pouvoir d'organisation de son employeur où, à défaut, de s'exposer à son pouvoir de sanction.

Les choses paraissaient donc simples, mais manifestement pas tant que cela pour certains, puisque la CJUE se voit à nouveau, près de 4 ans après ses avis du 14 mars 2017, saisies de deux nouvelles questions préjudicielles portées par les juridictions allemandes, sur des litiges similaires, afférents au port du voile en situation professionnelle au contact de la clientèle.

Doit-on comprendre, à regret alors, que certaines parties – juridictions, éprouveraient encore un certain malaise lorsqu'il s'agit de composer avec le principe de neutralité adopté par leurs entreprises respectives ? En vérité, et c'est là la marque première de ces deux dernières questions préjudicielles, l'interprétation de la CJUE livrée en 2017, en Grande Chambre il convient de le rappeler, ce qui donne une idée du caractère solennel dont l'Institution a voulu assortir son interprétation, demeure contestée.

Dans la première affaire ( IX c/ WABE eV) : une association d'utilité publique gérant des établissements accueillant et éduquant les enfants en journée, a adopté en mars 2018, des instructions de service (norme collective contraignante) visant le respect du principe de neutralité. Ces instructions interdisent aux seuls employés au contact avec la clientèle (enfants, parents), à l'exclusion des autres salariés employés au siège de l'entreprise, et donc sans contact physique avec la clientèle, de porter sur leur lieu de travail, des signes visibles de leurs convictions politiques, philosophiques et religieuses. Sont notamment visés la croix chrétienne, le foulard islamique et la kippa juive.

Une éducatrice spécialisée, employée depuis le 1er juillet 2014, s'est présentée à son poste de travail, revêtue du foulard islamique, dès le mois de janvier 2016. En dépit des demandes de son employeur la rappelant au principe de neutralité, elle s'est refusée à le retirer, ce qui lui a valu plusieurs avertissements avant d'être provisoirement suspendue. Les points de similitudes avec l'affaire de la crèche Baby-Loup sont criants.

Dans la seconde affaire – MH Müller Handels GmbH c/ MJ, une caissière d'un magasin, qui s'est mise à porter le voile à son retour de congé parental, et s'est refusée à le retirer, contrevenant ainsi aux directives de son employeur, qui l'a enjoint de se présenter sur son lieu de travail sans signe religieux ostentatoire de grande dimension (comprendre son voile).

Dans ces affaires, les deux salariées concernées, contestent les sanctions disciplinaires prises à leur encontre, qui constituent selon elles, une atteinte au droit fondamental que constitue la liberté de religion, consacré par la Loi fondamentale pour la République fédérale d'Allemagne, du 23 mai 1949.

En conséquence de quoi, la question préjudicielle suivante est posée à la CJUE : Une instruction unilatérale de l'employeur [principe de neutralité posé au titre d'une règle interne] qui interdit le port de tout signe visible de convictions politiques, philosophiques ou religieuse, constitue-t-elle une discrimination directe ou bien indirecte fondée sur la religion, au sens de l'article 2, paragraphe 1 et 2 de la directive 2000/78, pour des salariés qui observent certaines règles vestimentaires [le port du foulard islamiste en l‘espèce] en application de préceptes religieux imposant de se couvrir ?

Adossé à cette question prise au visa de la directive 2000/78, sésame nécessaire à l'accès à la CJUE, se trouve une batterie de questions de proportionnalités visant à ‘rejouer le match' qui s'est pourtant déjà déroulé le 14 mars 2017 devant la CJUE, de manière à tenter de réinstaller la primauté du religieux sur la liberté d'entreprise.

Sur ce point, l'Avocat Général, n'est pas dupe. Il convoque à juste titre les deux avis précédemment rendus par la CJUE, le 14 mars 2017, s'y rallie pleinement pour les faire sien et invite la CJUE à s'en remettre au raisonnement qu'elle a elle-même élaboré au titre de ces deux avis, pour conclure, au regard des faits des deux nouvelles affaires qui lui sont soumises, qu'une instruction unilatérale de l'employeur, qui interdit le port de tout signe visible de convictions politiques, philosophiques ou religieuses, ne constitue ni discrimination directe, ni indirecte, fondée sur la religion, pour des salariés qui observent certaines règles vestimentaires en application de préceptes religieux.

Cet avis de l'Avocat général, comme le reprend le site du Défenseur des droits, s'inscrit donc directement dans le prolongement des avis de la CJUE de 2017, leur assurant un caractère de constance et, partant un gage de sécurité juridique à destination des justiciables et Etats membres. Bien que l'avis de l'Avocat Général ne lie pas la CJUE, peu de chances néanmoins que cette dernière vienne à en prendre ombrage et encore moins le contrepied, ce qui reviendrait à se déjuger, et à se discréditer au passage.

Alors :

Oui, une règle interne d'une entreprise privée (règlement intérieur, instructions de service) n'est pas constitutive en soi d'une discrimination directe fondée sur la religion ou sur les convictions,

Oui, le souhait d'une entreprise de vouloir assurer à sa clientèle une image de neutralité, participe bien de la liberté d'entreprise visée à l'article 16 de la Charte des Droits Fondamentaux de l'Union européenne,

Oui, la liberté d'entreprise est une liberté fondamentale au même titre que la liberté religieuse, et plus encore, et de manière inconditionnelle, lorsqu'il s'agit de la gestion de ses affaires au contact direct de la clientèle, où la liberté de religion, dans cet espace, devra s'éclipser, si l'entreprise en décide ainsi,

Tout semble dit. Rompez les bancs ?
Pas vraiment, pas encore.

En effet, la seconde affaire au-delà du tronc et du questionnement commun à la première, vidé par les conclusions de l'Avocat Général, que suivra assurément la CJUE, apporte un niveau supplémentaire de réflexion. La juridiction de renvoi s'interroge de savoir si, dans le cas où le principe de neutralité ne devait pas être considéré comme discriminatoire, l‘interdiction de toute forme visible (selon l'état du droit applicable dérivant de la directive 2000/78) d'expression de sa religion, ne serait pas un peu disproportionnée par rapport à l'objectif de neutralité recherché ? Plus précisément, ne pourrait-on pas finalement limiter cette interdiction en considérant que la notion de « signes visibles » se limiterait aux « signes ostentatoires de grandes dimensions » ?

Cette réflexion prêterait véritablement à sourire dans le cadre de débats familiaux/ amicaux, où les avis des uns et des autres ne se disperserons pas plus loin que le coin salon et, plus généralement, ne survivront pas au lendemain.

Mais devant la CJUE, ce questionnement interpelle véritablement, et dans le sens négatif du terme, puisqu'il est ainsi proposé à la CJUE, en matière de signe religieux, d'adopter un raisonnement de proportionnalité au sens propre du terme. L'exercice laisse pantois.

Il s'agirait de valider l'idée que tous les signes religieux ne seraient pas égaux devant le principe de neutralité. Ceux de grandes dimensions devraient être considérés comme visibles de manière ostentatoire, et frappés de prohibition dans les rapports avec la clientèle, tandis que ceux plus discrets pourrait tirer leur épingle du jeu.

Les limites de ce raisonnement apparaissent immédiates. On rappelle que les effets de l'interdiction dérivant de l'adoption du principe de neutralité, proscrivent le port de « toute forme visible d'expression de sa religion ». « Visible » s'entend, selon la définition communément admise, de ce qui n'est pas caché, perceptible par la vue, à l'œil nu.

Il n'y a donc pas lieu de distinguer là où la règle ne distingue pas.

Il n'y a donc pas lieu, par exemple au titre des trois grandes religions que sont le christianisme, le judaïsme et l'islam, de distinguer entre une croix chrétienne, une kippa, un foulard islamique. Ces 3 signes religieux distinctifs, dès lors qu'ils sont visibles par la clientèle, sont interdits par effet du principe de neutralité.

Si l'on devait procéder comme le suggère la questions préjudicielle, le tiercé gagnant, et dans l'ordre, serait couru et constant : (i) le foulard islamique, indéniablement de grande dimension, serait systématiquement à bannir puisque recouvrant toute la tête, (ii) la kippa serait sujette à discussions puisque ne dissimulant que le sommet du crâne, mais néanmoins d'une certaine dimension, (iii) la croix chrétienne de petite dimension, portée en pendentif ou pin, passerait quant à elle, haut la main le test, et échapperait à la prohibition.

Et sur ce point, l'Avocat général se veut très clair « je suis d'avis qu'en tout état de cause, le foulard islamique ne constitue pas un signe religieux de petite taille ». Les jeux sont donc faits. Avis aux amateurs.

On perçoit donc ainsi les limites immédiates de l'exercice qui reviendrait, en aménageant de la sorte l'état du droit applicable qui ne le requiert en rien, à sanctionner une religion plutôt qu'une autre, au motif pris de la dimension de ses signes distinctifs. Ce que l'Avocat Général reconnait pourtant. Et surtout, cet état du « small is beautiful » engendrerait ce que l'interprétation livrée par la CJUE en 2017, au sens de l'article 2, paragraphe 1 et 2 de la directive 2000/78, avait pour but de prévenir, à savoir le risque de discrimination directe. L'atteinte à certaines religions étant ici tellement grossière et se faisant d'entrée, qu'elle ne nécessite même pas un contrôle au titre d'un éventuelle discrimination indirecte.

Pareille réflexion apparait donc comme déraisonnable et dangereuse. Et donc vouée à l'échec.

On pouvait donc penser que l'Avocat Général, saisi de cette suggestion, et qui venait, dans ses conclusions, d'affirmer tout son attachement aux avis de la CJUE livrés en 2017, s'en irai rappeler la juridiction de renvoi au principe de cohérence et de réalité.

De façon fort surprenante, et pour tout dire alarmante, il n'en fait rien. Tout au contraire, au motif qu'il pourrait exister une voie de compromis entre la liberté religieuse et la liberté d'entreprise, l'Avocat Général épouse l'argument pour considérer que le principe de neutralité ne serait pas incompatible avec le port de tout signe, dès lors qu'il serait entendu « de petite taille, autrement dit discret ». L'approche, louable dans sa philosophie (ne pas pénaliser ceux qui ont fait le choix de signes discrets, par comparaison avec ceux qui ont opté pour l'ostentatoire), est malheureusement tout aussi audacieuse que périlleuse, puisqu'en l'état de l'interprétation de la CJUE c'est de tout « signe visible » dont il s'agit et rien d'autre.

Cette approche est saine et rassurante. Qui pourrait en effet aller sérieusement expliquer à un salarié couvert d'un voile ou d'une kippa, si on devait s'en remettre aux considérations de l'Avocat Général, qu'il ou elle sera sanctionnée parce qu'il/elle a fait le choix de l'ostentatoire (il n'existe pas, à la différence d'une croix, de modèle réduit/discret de voile ou de Kippa) ?

Pourtant l'Avocat Général persiste, et propose donc à la CJUE de revoir sa référence au « port visible » et de la compléter par d'adjonction de « et de petite taille », ce qui donnerait : « signe de convictions politiques, philosophiques ou religieuses visibles et de petites tailles ».

Il est alors livré, au soutien de cette proposition, une interprétation du terme « petite taille » qui qualifierait un signe qui ne se remarquerait pas dans une première approche, sauf à un observateur attentif. Ici encore, peu importe le sens que l'on veut bien prêter à « petite taille », les signes religieux ne peuvent pas recevoir une attestation ‘d'aptitude' en fonction de leur dimension. Pareille approche est, comme il l'a été aisément démontré, périlleuse et discriminatoire, ce qui est en quand même un comble eu égard au sujet qui nous occupe, en ce qu'elle reviendra expressément à écarter, de l'aveu même de l'Avocat Général, certains signes (et donc religions) au profit d'autres.

La référence de la CJUE au « port visible » n'est pas anodine. Elle a précisément pour objet d'éviter à faire de distinction entre ce qui peut être et ne pas être en termes de signes religieux. Ils se retrouvent tous logés à la même enseigne et c'est très bien ainsi, la norme sur le sujet se devant d'être uniforme, afin d'éviter toute distorsion préjudiciable.

Aussi, lorsque l'on en vient à préconiser une sélection par la taille, que l'on laisserait de surcroit aux juridiction États membres le soin d'apprécier « au cas par cas », en fonction des circonstances du moment, quel signe relève de l'interdit ou non, on anéantit tout simplement l'esprit qui a guidé la CJUE dans ses avis de mars 2017.

Le traitement uniforme / indifférencié qui dérive de la notion de « port visible », ne peut s'accommoder, pour les raisons de bon sens exposées précédemment, d'aménagements. Sous l'écume d'aménagements, le sens et la portée de la règle initiale finissent par se dissoudre Irrévocablement.

Si la CJUE devait suivre l'Avocat Général en ses préconisations sur ce point, il ne fait guère de doute qu'un traitement par la taille, ne serait-ce que par la part de subjectivité qu'elle emporte dans le traitement des affaires, raviverait de plus fort l‘insécurité juridique et les crispations politico-religieuses qui occupaient le devant de la scène, avant le travail remarquable accompli par la CJUE au titre de ces avis du 14 mars 2017. Tout cela au détriment de l'entreprise.

Que dire en effet et enfin de la situation intenable de l'employeur qui devra faire ‘le tri' en son sein, pour s'exposer ensuite aux tensions, dissensions, et autres situations de blocages, préjudiciables au bon fonctionnement de l'entreprise, que ne manqueront pas de provoquer les victimes de ce tri ? On pourrait se rassurer en se disant que la CJUE n'est pas obligée de suivre l'Avocat général en ses les conclusions, mais tel est généralement le cas.

Et si, seulement, pour une fois…




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