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Maurice Bensadoun : Le droit des contrats à l'honneur

Maurice Bensadoun, administrateur de l'Association française des juristes d'entreprise, dirige le groupe de travail sur la réforme du droit des contrats. En attendant l'entrée en vigueur le 1er octobre, il participe à la formation des professionnels à travers un MOOC avec l'université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, accessible en avril, et au sein de l'AFJE afin que les praticiens se familiarisent rapidement avec le texte.
Maurice Bensadoun : Le droit des contrats à l'honneur
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Affiches Parisiennes : Vous préparez actuellement un MOOC avec l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Pouvez-vous nous présenter cette formation ?

Maurice Bensadoun : Ce MOOC est proposé à un moment très important, puisque l’ordonnance réformant le droit des contrats a été publiée le 10 février dernier. Le professeur Dondero, qui dirige cette session de formation, a proposé à Stéphanie Fougou, présidente de l’AFJE, et à moi-même, d’intervenir dans le cadre de ce MOOC , d’abord et avant tout réservé aux universitaires. C’est un plaisir et un honneur pour nous de participer à cette initiative pour apporter la vision des praticiens du droit ayant de l’expérience, notamment à l’international.

Dans ce MOOC, j’interviens sur une dizaine de sujets pour structurer l’entrée en vigueur de la nouvelle loi. Il est notamment constitué de vidéos de dix à douze minutes axées sur un thème précis. Nous y développons les questions qui nous sont chères, notamment la force majeure, l’imprévision, le hiatus qui existait entre résolution et résiliation – que l’ordonnance vient de clarifier… Ce MOOC propose ainsi la vision de l’universitaire associée à celle du praticien qui vient la compléter. Il sera accessible en avril. À ce jour, il y a plus de 8 000 personnes inscrites pour le visionner.


FUN-MOOC "Droit des contrats"par fr-universite-numerique

A.P. : L’AFJE vient d’avoir une certification d’organisme de formation. La réforme du droit des contrats fera donc partie de ses premières sessions de formation…

M. B. : Charlotte Pinguet, une professionnelle de la formation, nous a rejoints en début de cette année pour structurer notre programme. En créant une filiale dédiée à la formation professionnelle, l’AFJE a l’ambition de lancer une action d’information-sensibilisation proposée à nos membres dans toutes les régions, en s’appuyant également sur des expertises locales lorsque nous en disposons.

Nous souhaitons que l’ensemble des juristes d’entreprise soit rapidement au niveau sur cette réforme du droit des contrats. Il faut que ces praticiens se familiarisent avec le texte. Cela demande un gros travail, car la loi compte près de 300 articles. J’ai personnellement passé plusieurs jours à étudier l’ordonnance et le rapport d’une quarantaine de pages destiné au président de la République. J’ai trouvé ce dernier tout à fait remarquable. Il sera sans doute un guide pour les juges.

Au sein du groupe de travail ad hoc sur le droit des contrats, nous avons à l’AFJE quatre ou cinq personnes susceptibles d’intervenir en régions, à raison d’une demi-journée ou d’une journée par mois, notamment Anne-Laure Gaudillat, ancienne magistrate, Édouard Simon, pour Airbus, Stésphane Paillard, responsable juridique du groupe Assystem et Martine Boccara, l’une des juristes seniors de BNP Paribas en charge de la formation qui prend en compte les préoccupations des banquiers…

Pour la formation professionnelle stricto sensu, nous travaillons notamment sur un programme qui intégrera une action avec les tribunaux de commerce. Il y a clairement le besoin de former les juges consulaires français à ces questions. Yves Lelièvre, président de la Conférence générale des juges consulaires de France, nous l’a confirmé la semaine dernière. Nous devons le revoir pour discuter du fond. J’ai d’ailleurs été surpris quand le président du TC de Paris, Frank Gentin, qui vient de terminer son mandat, m’a dit que 25 % des juges consulaires du tribunal de commerce de Paris sont d’anciens juristes d’entreprise ou d’anciens directeurs juridiques. Nous avons donc des interlocuteurs de qualité.

Autre orientation de la formation professionnelle, je suis intervenu dernièrement auprès des juristes du Gifas – Groupement des industries françaises aéronautiques et spatiales –, qui compte notamment dans ses rangs Airbus, Safran, Thalès, Dassault… En entrant dans le détail, nous avons clairement identifié un besoin que nous essayons de mesurer pour préparer une formation au sein même des directions juridiques des groupes industriels.

Avec Charlotte Pinguet, nous préparons un « kit formation » et une série de modules sur mesure en fonction des centres d’intérêt. Nous pouvons également intervenir dans les cabinets d’avocats.

Des professeurs de droit sont prêts à intervenir à nos côtés. Ils sont naturellement les bienvenus. L’éclairage de la Chancellerie peut également être très précieux sur certains points de l’ordonnance qui vient de paraître. Un atelier du prochain Campus AFJE sera naturellement centré sur l’état du droit des contrats. C’est intéressant puisque le texte sera entré en vigueur le 1er octobre.

A.P. : L’AFJE s’est beaucoup impliquée sur le projet de réforme du droit des contrats. Quel est votre sentiment après la publication de l’ordonnance. Votre contribution a-t-elle été prise en compte ?

M. B. : J’ai, bien évidemment étudié de très près les « deltas » existants entre les propositions de notre contribution et le texte de l’ordonnance. Sur 11 points majeurs, on nous a donné satisfaction. Dans le rapport au président de la République, on trouve des libellés du style « à la demande des praticiens », « à la demande des acteurs économiques ». Cela confirme notre sentiment très positif à l’issue de la rencontre du 30 juin avec les deux magistrats de la Chancellerie, Guillaume Meunier et le conseiller François Ancel, chargés de la réforme. Nous avons trouvé des gens ouverts, prêts à accepter des remarques constructives.

Fin juillet 2015, avec l’Afep – Association française des entreprises privées – et le professeur Nicolas Molfessis, nous avons été reçus par l’un des conseillers juridiques du Premier ministre. Nous avons également trouvé une grande écoute. N’oublions pas, et c’est sans doute pour cela que notre voix a été entendue, que l’un des objectifs de ce texte est de renforcer l’attractivité du droit français.

A.P. : Avez-vous quelques exemples de propositions qui ont été prises en compte dans le texte de l’ordonnance ?

M. B. : Première remarque, dans le chapitre liminaire de ce texte – qui est pour trois quarts de l’incorporation de la jurisprudence à droit constant et pour un quart de l’innovation –, nous avons eu gain de cause sur l’un des principes qui nous sont chers en « BtoB » : les règles spéciales l’emportent sur les règles générales. C’est écrit noir sur blanc ! La question de la protection du consommateur et de la protection de la partie faible est traitée par le code de la consommation, sans que cela ne vienne impacter les contrats entre industriels.

Autre remarque, nous avions demandé à ce que la liberté contractuelle – qui est pour nous fondamentale – n’ait qu’une seule limite : l’ordre public. C’est acté ainsi.

Nous étions un peu réticents sur l’application des conditions générales, sur les questions relatives aux clauses abusives, sur le droit de l’information… Nous acceptions néanmoins qu’ils soient réservés au contrat d’adhésion… C’est ce qui a été décidé, « pour répondre aux besoins de la pratique ». Cela pose sans doute d’autres problèmes pour le droit de la consommation, le droit de la distribution ou le droit de la concurrence, mais en tout cas pas en « BtoB ». Il y a sans doute là des choses à revoir…

Autre point sur lequel nous avons eu gain de cause : le terme résiliation vs résolution. Nous étions enfermés dans un débat sans fin. Nous avons tous appris sur les bancs de la faculté ce qu’était la résolution, qui est l’anéantissement rétroactif d’un acte juridique, et la résiliation qui produit effet pour l’avenir. L’ordonnance abandonne donc la fiction juridique de la rétroactivité traditionnellement attachée à la résolution. Le terme de « résiliation », subsiste mais sans modifier la conception unitaire de l’ordonnance : lorsque la résolution ne donne pas lieu à restitution pour la période antérieure à la dernière prestation n’ayant pas reçu de contrepartie, elle est qualifiée de résiliation. Ainsi, la résiliation devient un cas déterminé de résolution. C’est pour nous une réelle clarification.

« Cette réforme est remarquable pour le métier de juriste d’entreprise. Comme la plupart des articles sont supplétifs, le juriste doit se prémunir pour améliorer la stabilité et la sécurité juridiques."

A.P. : L’un des objectifs de la réforme était d’ailleurs d’avoir un langage plus accessible…

M. B. : Oui, nous nous éloignons de la langue fleurie de 1804. Il est facile de faire un relevé de quelques évolutions du vocabulaire. La « chose » a été remplacée par la « prestation » ; « l’enrichissement sans cause » est devenu « l’enrichissement injustifié » ; « l’acte sous seing privé » est à présent « l’acte sous signature privée ». Exit l’obligation de moyens, de résultat, de faire, de ne pas faire… Autre point que nous avions soulevé et qui a été accepté : l’application du code civil aux personnes morales.

Concernant la force majeure, il y avait un contresens juridique que nous avions souligné. Le juge pouvait suspendre le contrat. Non ! La forme majeure suspend l’obligation qui est affectée. Au contraire, vous avez comme principe juridique l’obligation de continuer à exécuter les obligations qui peuvent l’être.

Autre point fondamental : les articles supplétifs vs les articles d’ordre public. Nous avons été, là encore, parfaitement entendus. Il y a dans l’ordonnance moins de dix articles d’ordre public. Par exemple, la bonne foi dans la négociation et la force contractuelle du contrat sont d’ordre public.

Pour nous, et notamment à l’international, pour l’attractivité de notre droit, nous devions savoir plus précisément quel serait l’office du juge. C’est fondamental. Si vous voulez faire fuir nos collègues anglo-saxons, vous leur parlez d’ingérence, d’inférence, d’intrusion du juge, au point, pour certains, de faire du juge la troisième partie d’un contrat.

Beaucoup de choses sont supplétives. Il est donc possible d’y déroger. Toujours pour aller dans le bon sens, la subrogation conventionnelle, base juridique de l’affacturage a, de son côté, été maintenue.

A.P. : Pouvez-vous dire quelques mots sur l’évolution de la théorie de l’imprévision dans la réforme ?

M. B. : C’est une révolution pour les juristes français, mais nous avons les moyens d’y faire face. Rappelons que cette théorie n’était pas admise en droit privé. Quand on signe un contrat, on s’y tient, quoi qu’il arrive, même s’il y a un bouleversement des conditions économiques. En substance, « les choses doivent rester en l’état ».

La différence avec la force majeure, c’est que vous pouvez toujours exécuter le contrat mais qu’il va vous coûter beaucoup plus cher. Reste que cet article 1195 est supplétif, ce qui est très bien pour les entreprises. Il suffira donc d’ajouter une clause stipulant qu’on exclut cet article.

A.P. : Dans la logique de l’ordonnance, on devrait à présent voir paraître une loi ?

M. B. : J’ai étudié ce point avec un professeur de droit. Cette loi de ratification doit intervenir dans les six mois, c’est-à-dire avant le 1er octobre. Qu’est-ce qui va se passer d’ici là ? On m’a expliqué que l’ordonnance a valeur de décret. Si des points du texte ne nous convenaient pas, après concertation de l’AFJE avec les commissions juridiques du Medef et de l’Afep, nous avons la possibilité d’attaquer cette ordonnance devant le Conseil d’État. Cette action serait pourtant un peu contradictoire avec ce que j’ai précédemment développé avec vous. En revanche, rien ne nous empêche de solliciter des parlementaires pour formuler des questions ministérielles.

A.P. : Certains parlent également d’une éventuelle réforme du droit de la responsabilité civile…

M. B. : Dans la contribution de l’AFJE, nous avions clairement mentionné que la responsabilité civile n’était pas dans le champ d’application de la réforme du droit des contrats… Fort heureusement d’ailleurs. En juin dernier, le professeur Philippe Dupichot – secrétaire général de l’association Capitant et membre du conseil scientifique du cabinet d’avocats Gide Loyrette Nouel – nous a confié qu’il y avait dans les cartons de la Chancellerie un projet de 90 articles à ce sujet. Nous avons essayé d’en savoir plus, sans succès. Certains subodorent qu’il est fondé sur le rapport Terré sur la responsabilité civile, mais Carole Champalaune, directrice des affaires civiles et du Sceau, a reconnu publiquement que ce projet, qui n’a jamais été diffusé, suivra la voie parlementaire et ne passera pas par ordonnance.

La responsabilité civile touche les assurances, la finance, et sans Bercy, rien ne sera fait. En fait, nous voyons difficilement une telle réforme se concrétiser sous cette législature. Certains, néanmoins, pensent le contraire, à l’instar de Geneviève Viney professeur émérite de la faculté de droit de l’université de Paris 1. Elle vient de publier un long article dans lequel elle estime que cette réforme est essentielle et qu’il fallait commencer par là.

Nous sommes bien entendu extrêmement vigilants sur ce sujet, car c’est le cœur de la protection des entreprises. Pour nous, la réforme ne doit pas affecter les clauses de limitation de responsabilité, l’exclusion des dommages indirects, le caractère forfaitaire et libératoire des pénalités…

Dans le cas contraire, c’est l’attractivité du droit français qui en pâtirait. Personnellement, je ne crois pas au caractère imminent de cette réforme, eu égard aux enjeux et aux incidences, notamment en matière d’assurances.

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