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Les SMS, nouveau « mode de preuve » pour les employeurs ?

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Les SMS, nouveau « mode de preuve » pour les employeurs ?
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Dans un arrêt du 10 février 2015, la Cour de cassation a admis les SMS comme nouveau mode de preuve utilisable par les employeurs. Angéline Duffour, avocat associée du cabinet Cohen & Gresser, spécialisée en droit social, détaille l'intérêt de cette récente décision.

Dans les litiges opposant les employeurs à leurs salariés, se pose fréquemment la question de la légalité de certains modes de preuve, à l’heure où la frontière entre vie professionnelle et vie personnelle est parfois particulièrement ténue. Le téléphone professionnel cristallise souvent à lui seul cette confusion dès lors qu'il est très souvent utilisé en dehors des heures de travail des salariés et que son utilisation dépasse le cadre purement professionnel. Dès lors, les SMS reçus ou envoyés depuis un portable professionnel peuvent-ils être utilisés comme preuve par l’employeur ?

En 2007, la chambre sociale de la Cour de cassation avait déjà admis que les SMS constituaient un mode de preuve licite, dans un arrêt qui admettait les SMS comme mode de preuve licite, au motif que l’auteur des messages ne pouvait ignorer que ceux-ci étaient enregistrés sur le téléphone du destinataire et puissent être tenus pour preuves par ce dernier.

Dans un arrêt du 10 février 2015, la chambre commerciale de la Cour de cassation a poursuivi en ce sens : les employeurs ont le droit d’utiliser en justice les SMS reçus ou envoyés par leurs salariés sur leur téléphone portable professionnel, et ce sans l’accord ni la présence de l’intéressé, à moins que les SMS soient identifiés comme « personnels ». Angéline Duffour explique : « Dans un contexte de forte confusion entre vie privée et vie professionnelle, en particulier du fait de l’usage exponentiel des différents outils informatiques mis à la disposition des salariés pendant mais également en dehors du temps de travail, cette décision, qui n’introduit d’ailleurs pas une véritable nouveauté, a le mérite de clarifier les choses et de rappeler  justement aux salariés leur obligation de  faire un bon usage des outils professionnels mis à leur disposition ».

L’avocat précise encore : « Cet arrêt est d’autant plus intéressant que le cas jugé par la Cour de Cassation concernait une situation de concurrence déloyale (débauchage de salariés), situation où les éléments de preuve sont souvent difficiles à rapporter et où le demandeur n’envisage pas nécessairement pouvoir les obtenir sur les outils qu’il a lui-même confié à ses salariés ».

Dès lors, quel est l'apport de cette récente décision, par rapport à l’arrêt rendu par la Cour de Cassation en 2007 ? Angéline Duffour répond : « Ce récent arrêt fait la distinction entre les SMS libellés comme personnels ou privés et les autres. C’est effectivement la première fois que la Cour de Cassation dit que, si le SMS n’a pas été estampillé personnel, il est librement accessible par l’employeur, hors la présence du salarié. Ce qui valait pour l’e-mail vaut désormais pour les SMS ». Autre apport crucial : en 2007, la Cour de cassation reconnaissait seulement à la personne destinataire du SMS le droit de l’utiliser comme mode de preuve. Or, par l’arrêt du 10 février 2015, on donne également à l’employeur le droit d'accéder et d'utiliser les SMS échangés sur les portables de ses salariés, alors même qu’il n’en est pas le destinataire.

La question de l’utilisation des SMS comme mode de preuve demeure sensible. Respecte-t-elle les droits de l’employé ? Permet-elle de protéger la vie privée ? Angéline Duffour nous livre son point de vue sur le sujet : « En précisant que l’employeur pourra utiliser en justice tous les messages, à l’exception de ceux identifiés comme "personnels", la Cour de cassation rappelle implicitement l’obligation du salarié de réserver au téléphone portable mis à sa disposition par l’employeur un usage essentiellement, à défaut d’être exclusivement, professionnel. En effet, seuls les messages commençant par « personnel » ou « privé » seront couverts par le sceau de la confidentialité des correspondances privées ».

Ainsi, cet arrêt serait-il parfaitement conforme au droit. Comme le rappelle Angéline Duffour, la logique s’appliquait d’ailleurs, depuis plusieurs années déjà, aux e-mails échangés sur la messagerie électronique de l’entreprise, que ce soit via un ordinateur ou un smartphone. En définitive, ce qui rend la question sensible tient à une réalité qui est que l’envoi d’un SMS est plus spontané, plus instantané, à la frontière d'une conversation téléphonique couverte par la protection de la vie privée ; le SMS paraît toujours moins officiel que l’e-mail. Logiquement, l’avocat conseille : « A partir du moment où un salarié débute des échanges personnels, mieux vaut qu'il utilise… son téléphone personnel ».

Diplômée de la faculté de droit de Paris I – Sorbonne et de la faculté de droit de Nancy, Angéline Duffour intègre le cabinet Salans en 2004, puis le cabinet américain Cohen & Gresser. Spécialisée en droit social, cette jeune avocate conseille une large clientèle internationale dans tous les aspects de la vie d’entreprise (licenciements, transferts d’activité, opérations de fusion-acquisition, rémunération des dirigeants, etc.)






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