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Les plateformes enfin tenues responsables de leurs contenus

Cette année, le colloque estival du Centre d'études juridiques et économiques du numérique (Cejen) était consacré à la responsabilité des services de partage en ligne de contenus protégés, à l'instar des grandes plateformes comme Youtube. Sous-titré « Une révolution en droit d'auteur ? », la conférence réunissant des juristes et des acteurs du terrain a épluché les tenants et aboutissants de l'article 17 de la directive européenne sur le droit d'auteur et les droits voisins dans le marché numérique.
Les plateformes enfin tenues responsables de leurs contenus

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Très animés, les débats ont tourné autour de l'impact de la transposition, via l'ordonnance n° 2021-580 du 12 mai dernier, de la directive 2019/790 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur le droit d'auteur et les droits voisins dans le marché unique européen, modifiant les directives 96/9/CE et 2001/29/CE.

Consécration de la responsabilité des plateformes

Pour l'organisatrice du colloque Alexandra Bensamoun, directrice du M2/LLM de propriété intellectuelle fondamentale et technologie numérique, ce nouveau texte consacre un régime inédit de responsabilité ad hoc des sites numériques de partage, qui promet d'agiter la chronique juridique. Le professeur Jérôme Passa, directeur du Cejen, parle d'ailleurs d'un texte « usine à gaz ».

Pour David El Sayegh, secrétaire générale de la Sacem, la transposition de cette directive européenne est « un progrès énorme » en matière de droit d'auteur « car elle pose une présomption irréfragable sur l'acte de communication publique ».

En effet, en donnant accès à des contenus protégés les plateformes réalisent désormais un acte de communication publique. Elles doivent donc obtenir une autorisation via une licence de droit de communication publique. Une évolution juridique majeure qui a été quelque peu « cachée par le débat sur les responsabilités des hébergeurs ».

Les plateformes qui relèvent de l'article 17 de la directive sont aujourd'hui responsables ce qui est un progrès majeur pour cet expert, notamment avec le fait que les conditions visées par le § 4 sont cumulatives. La logique de l'article 17 vise ainsi à responsabiliser les plateformes pour « créer un chemin entre les régimes juridiques de l'éditeur de contenu et de l'hébergeur ».

Pour les praticiens concernés comme Cédric Manara, senior legal counsel de Google France, cette transposition impose effectivement des « concepts nouveaux et des standards flous qui s'intègrent dans un mécanisme de responsabilité des plateformes ».

« Nous tremblons car nous devons nous assurer de ne pas prendre de décision qui pourrait avoir un coût », confie-t-il.

« On parle nous, juristes avertis, d'un texte compliqué dont on se délecte, mais qu'en est-il des artistes et créateurs ? », interroge-t-il, en prenant l'exemple d'un youtubeur qui publie des tutoriels sans avoir les droits des musiques et qui est donc menacé de voir ses contenus retirés de la plateforme Google, alors que seuls quelques secondes posent problème sur des vidéos de plusieurs minutes.

Licence de droit de communication publique

Si les géants comme Google se sont rapidement mis au pas, d'autres plateformes d'hébergement de contenus étaient plus réticentes comme Twitch, SoundCloud ou encore TikTok et ont fait traîner les négociations avant de s'acquitter d'une licence.

« La réaction de Youtube dans le cadre de l'application de cette directive est bien connue car nous appliquons la loi et que nous avions déjà mis en place des procédures », confirme le directeur juridique de Google France.

« Il y a eu un progrès avant même l'entrée en vigueur de la directive pour les artistes qui étaient rémunérés via ces licences », témoigne le représentant de la Sacem. La création de ce régime transversal pour ceux qui veulent rentrer dans la légalité est « une bonne solution » selon lui.

« Oui, c'est une question d'argent, mais pas uniquement car il faut d'abord déterminer le montant de la facture », explique le représentant de la Sacem.

Le professeur Jérôme Huet dénonce quant à lui le fait que l'on n'a pas beaucoup de repères financiers en matière de droit d'auteur, notamment sur les autres beaux-arts que la musique, comme la peinture ou l'architecture.

Satisfait du principe, David El Sayegh se dit d'accord avec les réserves formulées par d'autres intervenants, notamment sur la notion de « quantité importante » qui est « un critère étrange », et remet en cause les seuils d'audience. Le secrétaire général de la Sacem trouve ainsi « aberrant et absurde d'avoir voulu limiter les droits de la communication publique ». Il dénonce aussi la hiérarchie artificielle qu'a créée la Commission entre les articles 17-7 et 17-4 avec les régimes d'exception, en prenant l'exemple concret de la mise à disposition sur Youtube de chansons d'artistes et de reprises avec la même identité d'œuvre mais pas le même interprète. Il estime ainsi que le critère de tri ne fonctionne pas. La Sacem proposait à la Commission un autre critère basé sur l'accord de l'auteur dès que ses œuvres étaient diffusés en acceptant une tolérance sur les extraits courts.

L'expert déplore ainsi une « erreur de méthode » car « la commission a déjà diffusé ses Guidance et orientations sans attendre les réactions de la pratique » ce qui conduit inévitablement à « des solutions absurdes ». Un point de vue partagé par le directeur juridique de Google France, interpellé par le titre des guidelines diffusées début juin par la Commission « sur la protection des auteurs, du public et des créateurs » sachant que le terme créateur est totalement absent de ces lignes directrices et des textes.

Lutte contre le piratage

Toutefois, « si l'octroi de licence est très important, il ne règle pas tout », considère David El Sayegh qui rappelle que les plateformes sont aujourd'hui responsables de la diffusion des contenus illicites.

La lutte contre le piratage est un des objectifs assumés de cette directive. D'ailleurs, à la fin des débats, certains posent la question du traitement du non-respect fréquent des droits d'auteur par les outils comme de partage tels que Dropbox, Googledrive et, surtout, par les sites de streaming et de téléchargement comme The Pirate Bay.

Dans l'assistance, un avocat soulève aussi le scandale de l'irresponsabilité des plateformes d'échanges de contenus piraté en peer to peer. Cédric Manara annonce alors qu'une décision Google contre une de ces plateformes de piratage sera bientôt tranchée. L'intervenant note d'ailleurs les « variants intéressants » entre les transpositions, par exemple du Danemark, de la France et de la Suède, sur ce sujet.

Une révolution « politique et astronomique »

La brillante conclusion dressée par Maître Vincent Varet, professeur associé à l'université Paris 2 Panthéon-Assas, souligne que la difficulté des débats est de savoir si cette transposition est une véritable révolution ou pas.

« Le terme est polysémique, révolution au sens politique ou au sens astronomique où l'on fait le tour du soleil pour revenir à son point de départ ? », interroge l'avocat. « Je pense que l'article 17 fait un peu les deux », dit-il.

Ce texte fait une révolution au sens politique afin de restaurer un ordre qui n'aurait pas dû être bouleversé car il impose une responsabilité accrue aux plateformes et supprime l'extension de la notion d'hébergeur qui leur permettait d'échapper à leurs responsabilités pour réconcilier la directive de l'an 2000 et celle de 2014. Il instaure ainsi « un nouveau régime hybride » entre celui d'éditeur et de prestataire d'hébergement via la théorie du risque-profit.

C'est aussi une révolution au sens astronomique car elle ne crée rien de nouveau : « c'est un modèle juridique archi-classique en droit d'auteur ». Le jeu du droit exclusif est restauré avec l'obtention de l'autorisation des titulaires de droit via des licences octroyées par les sociétés de gestion collective comme la Sacem.

La plus grande révolution selon lui est celle du « rôle des outils techniques de reconnaissance », rappelé par le conseiller d'Etat Jean-Philippe Mochon. Le rôle des mesures techniques de cette directive est « absolument central ce qui est tout à fait nouveau » et qui dévoile « la difficulté du droit seul à appréhender les situations nouvelles créées par le numérique ». Malheureusement, les guidelines de la Commission rendent les choses « infiniment plus complexes » notamment avec les notions autonomes de « best efforts » (lire encadré) et de « manifestement illicite ».

Finalement, cette directive met en balance les intérêts des titulaires de droits, des exploitants et des utilisateurs. Il est encore trop tôt pour savoir si l'équilibre est bon car on voit déjà que dans les transpositions il y a des distorsions qui apparaissent et que le rôle du juge est absolument considérable.

« Trouver un nouvel équilibre entre ces trois titulaires de droit était très compliqué, les ménages à trois c'est toujours difficile ! », conclut-il sur une note impertinente.

Obligation de moyen renforcée ou obligation de résultat ?

L'originalité du texte réside en ce que la charge de la preuve pèse sur les plateformes, qui doivent démontrer qu'elles ont mis en place les diligences nécessaires – les fameux « best efforts » cités dans la directive – pour s'assurer que les contenus diffusés respectent les droits d'auteur et la légalité.

La directive leur impose ainsi « des standards et diligences professionnelles très élevées » selon la professeure Alexandra Bendamoun, qui précise qu'il ne s'agit donc pas à proprement parler d'une obligation de résultat mais d'une « obligation de moyen renforcée dans laquelle la charge de la preuve incombe à celui sur laquelle elle repose ».

« Un juge sera-t-il saisi de la question de savoir si une plateforme a fait ses meilleurs efforts ? » interroge le professeur émérite Jérôme Huet (ancien directeur du Cejen) à l'adresse du représentant de la Sacem. Ce dernier lui répond « bien sûr ».

En outre, la directive impose une obligation de résultat « encore plus problématique » dans l'article 17-7 sur la question de la sauvegarde des données et de la mise en ligne des contenus, selon le conseiller d'Etat Jean-Philippe Mochon, qui n'est d'ailleurs « pas une véritable obligation de résultat » selon le représentant de la Sacem. Pour ces deux juristes, ce point précis révèle que les rédacteurs du texte « ne sont clairement pas des praticiens français ».

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