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Les nouvelles recommandations de l'AFA jugées trop formalistes

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Les nouvelles recommandations de l'AFA jugées trop formalistes
© Adobe Stock - L'AFA laisse un délai de 6 mois aux entreprises pour s'adapter à ces nouvelles mesures sur une demande de l'Afep.

De nouveau au cœur de l'actualité de la compliance avec la publication de ses nouvelles recommandations destinées à constituer un référentiel en matière de prévention des risques de corruption et de trafic d'influence pour les entreprises, l'Agence française anticorruption (AFA) fait encore l'objet de critiques du terrain. Lors d'un webinaire dédié au décryptage de ces dernières directives, Charles-Henri Boeringer, associé du cabinet Clifford Chance, et ses consoeurs Alice Dunoyer de Segonzac et Karima Chaib, regrettent qu'elle n'ait pas opté pour une approche plus pragmatique, évitant de se noyer dans les détails.

« Ce n'est pas une révolution et il ne faut pas que les entreprises s'inquiètent trop », annonce d'emblée Maître Charles-Henri Boeringer, associé du cabinet Clifford Chance, avant de commenter en détail le contenu des nouvelles recommandations de l'AFA et les évolutions qui les caractérisent.

« Cette réforme a créé beaucoup d'émulation intellectuelle et l'AFA a pris en compte quelques commentaires des acteurs économiques en adoucissant généralement ces nouvelles recommandations », se réjouit l'avocat d'affaires, en évoquant notamment le fait que l'Agence laisse un délai de 6 mois aux entreprises pour s'adapter à ces nouvelles mesures sur une demande de l'Afep.

Si l'AFA est une autorité relativement récente qui « a réussi à s'installer comme une instance incontournable de l'univers de la compliance » selon l'avocat, elle demeure toutefois l'objet de critiques acerbes.

« Impression de fourre-tout »

Tout en exposant la portée pratique et les impacts de ces nouvelles recommandations sur les prochaines évaluations de l'AFA, les trois avocats en profitent pour souligner certains écueils. Charles-Henri Boeringer relève ainsi l'« impression de fourre-tout » d'un « ensemble des bonnes pratiques constatées pendant ces trois années de contrôles » sans véritable tri ni effort de synthèse.

Selon lui, ce document divisé en deux grandes parties – les dispositions générales avec les grandes orientations et le détails des dispositions spécifiques - donne « le plus d'instructions possibles » avec une « approche dirigiste et colbertiste » contrairement « aux guidelines américaines plus pragmatiques » qui se contentent d'établir des grandes lignes de conduite générales.

Il critique « le trop grand formalisme », ressortant du « surplus de détails » et des « processus très stricts », qui permet de mettre en place des process facilement auditables mais « contraint à un exercice de ‘tick the boxe' » qui pourrait devenir automatique et superficiel.

En outre, il ajoute que si les recommandations ne sont pas obligatoires et laissent donc une liberté aux entreprises, celle-ci reste « un peu sous contrôle car il appartiendra toujours aux entreprises de démontrer le bien fondé de leur choix dès lors que qu'il aura été contesté par l'AFA ».

Sur les contrôles qui « sont le point primordial au cœur du programme de conformité », la doctrine de l'AFA se décline toujours autour de 3 niveaux régulièrement mis à jour avec « une attente de formalisation très élevée », explique Karima Chaib.

« Approche très comptable »

Les recommandations de l'AFA sont organisées sur 3 piliers : l'engagement de l'instance dirigeante ; la cartographie des risques ; la gestion des risques. Détaillant le deuxième pilier, Alice Dunoyer de Segonzac estime que « cette approche très comptable des risques de corruption n'est pas très juste ».

Si l'agence rappelle à juste titre que la cartographie doit « aller jusqu'aux bornes de l'entreprise », c'est à dire « couvrir toutes les filiales et toutes les formes de l'organisation », explique l'avocate, l'AFA « insiste énormément sur le caractère formel de ce processus où tout doit être contrôlable », documents de travail et fondements d'analyses compris, peu important la dimension ou le secteur d'activité de l'organisation.

Sur ce point des difficultés demeurent, notamment « parce que la doctrine de l'AFA n'est pas encore très claire sur ce qu'elle entend par ‘analyses fines des risques' et qu'elle n'est que très rarement satisfaite ».

En plus de cette analyse « il faut sortir des scenarios propres à l'entreprise », une notion qualifiée d'utile par l'avocate mais qui reste « un exercice difficile, voire terrible, en pratique ».

Expliquant en détails les mesures de prévention à mettre en œuvre, Karima Chaib relève toutefois un assouplissement rédactionnel qui montre que « l'AFA a fait un véritable effort », notamment sur la déclinaison du code de conduite dans les filiales avec de simples conseils, et sur sa mise à jour opportune. En revanche, l'évaluation des tiers « appelle des réserves » selon elle. Ce contrôle concerne les clients fournisseurs de premier rang et les intermédiaires. Elle note toutefois un petit assouplissement avec une précision ajoutant que les groupes de tiers jugés pas ou peu risqués pourront ne pas faire l'objet d'une évaluation, mais elle reste méfiante et « attend de voir comment l'AFA va juger de cela ».

Maître Karima Chaib se dit aussi déçue par l'introduction d'une recommandation de mettre en place une base de données interne dédiée aux tiers qu'elle considère comme « un vrai challenge pour les entreprises décentralisées ».

Sur la détection des risques, Alice Dunoyer de Segonzac précise que ces recommandations « apportent des précisions techniques » mais relève tout de même des « prises de positions critiquables » notamment sur l'implication de l'instance dirigeante toujours très forte, sur l'absence de mentions des problématiques de mise en balance des droits des lanceurs d'alerte par rapport aux personnes et aux entreprises visées, et sur l'invitation de l'AFA à lui adresser les signalements « ce qui entretient le flou sur son réel rôle ». On voit poindre ainsi une certaine méfiance des avocats d'affaires, et surtout de leurs entreprises clientes, envers ce nouveau régulateur.

Enfin, Charles-Henri Boeringer conclut par un appel à témoins car son cabinet va répondre à une convocation de la mission d'évaluation des lois sur les contrôles de l'AFA et la mise en œuvre de la CJIP (convention judiciaire d'intérêt public). Il invite donc ses clients à lui faire part de leurs doléances sur ces nouvelles procédures




Anne MOREAUX
Journaliste

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