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Les enjeux de la digitalisation de l’arbitrage dans l’espace OHADA

A l’heure où la digitalisation est un enjeu et un défi dans tous les secteurs d’activité, le continent africain s’est rapidement montré précurseur en la matière.
Les enjeux de la digitalisation de l’arbitrage dans l’espace OHADA
© Edhec

DroitActualité du droit Publié le , Antoine Sèbe et Elsa Tritz, étudiants au sein du LL.M. Law and Tax Management, EDHEC Business School

La couverture internet sur le continent est très importante avec la démocratisation de technologies dans un but de faciliter la vie quotidienne. A titre d’exemple le paiement via des applications mobiles s’est fortement démocratisé et la possession d’un smartphone est devenue une norme, avec une forte croissance du nombre d’africains concernés, si l’on en croit les prévisions d’une étude réalisée par Deloitte en 2016[1].

Malheureusement, l’accès au droit grâce au numérique ne bénéficie pas pour l’instant de cette embellie. Au contraire, l’accès aux textes juridiques tel que les lois ou les décrets est particulièrement compliqué dans de nombreux pays du continent. Rares sont ceux qui ont mis en place des plateformes similaires au Légifrance français. Plus encore, la jurisprudence est souvent limitée et difficile d’accès[2]. De ce fait, la notion de digitalisation des outils juridiques demeure une problématique majeure de la pratique du droit.

Choisir de faire un focus sur la zone OHADA[3] permet à la fois d’appréhender ce qui se fait de mieux à l’échelle du continent mais également d’identifier les problèmes récurrents et structurels. En effet la zone OHADA s’est dotée ces dernières années d’un appareil juridique efficace reposant sur 10 Actes uniformes dans les différents domaines du droit des affaires[4] et sur une Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA). Plus particulièrement, l’adoption de l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage[5] adopté en 2017 a permis l’émergence de différents centres d’arbitrage et le développement d'une confiance des acteurs régionaux et internationaux dans ces instances arbitrales.

La justice arbitrale OHADA est-elle une justice digitale ?

Dès sa création en 1993, l’organisation OHADA visait à se placer à l’avant-garde du droit africain en fournissant un ensemble de textes et d’outils fiables et efficaces. Dans cette dynamique, l’accès aux versions les plus récentes des textes est facilité par l’existence d’une plateforme unique regroupant l’ensemble des actes et règlements.

Toutefois, des problèmes d’accès au digital et de gestion des outils technologiques ont pour consquence que les centres d’arbitrage ont des armes inégales pour s’insérer dans le monde digitalisé. La divergence est manifeste entre, d’une part, des centres qui ont réussi à mettre en place des outils de communication électronique et des sites internet fonctionnels et à jour afin d’informer les parties prenantes et, d’autre part, des centres qui souffrent encore de connexions internet instables ou d’outils informatiques dépassés. Parmi les centres d’arbitrage les plus précurseurs on peut notamment citer la Cour d’Arbitrage de Côte d’Ivoire (CACI)[6] ou le Centre de Médiation et d’Arbitrage du GICAM au Cameroun (CMAG)[7].

Malheureusement, la digitalisation des procédures au sein des centres d’arbitrage sur le continent est tributaire des infrastructures offertes par le pays. Par exemple la qualité de la connexion internet des centres est directement liée à la qualité du réseau électrique et internet du pays ou de la zone. De ce fait, la digitalisation des centres d’arbitrage - capables de statuer sur des différents internationaux – est fortement dépendante des politiques étatiques mises en place dans le pays. Les États eux-mêmes, de par leur politique d’investissement, sont des parties prenantes de l’accès à la justice arbitrale et de la satisfaction ou non aux standards internationaux. Par voie de conséquence, la justice arbitrale qui permet par définition aux acteurs commerciaux internationaux de se soustraire à des juridictions étatiques est irrémédiablement dépendante de l’engagement des États.

Plus techniquement, la digitalisation de la procédure est devenue un enjeu concurrentiel pur. En effet, récemment, de nombreux centres d’arbitrage internationaux - dont le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) ou la Chambre de commerce internationale (CCI) - ont mis en place dans leurs règlements une présomption de dématérialisation du dépôt de la requête afin de faciliter la transmission de la demande d’arbitrage[8]. Or si les centres d’arbitrage africains ne se conforment pas rapidement aux normes internationales, ils ne seront plus compétitifs. Plus généralement, cette question de la digitalisation de la procédure s’applique à toutes les communications de pièces et de mémoires. Conscient des lacunes des centres du continent, le règlement 2017 d’arbitrage de la CCJA[9] prévoit que la notification et la communication puissent être faites électroniquement.

La digitalisation de l’instance arbitrale est-elle envisageable ?

Dès 2020, la pandémie de la covid19 a provoqué sur l’ensemble du continent africain une crise économique et sociale majeure. L’arrêt du trafic aérien et l’impossibilité de réunion ont notamment considérablement perturbé le déroulement des procédures arbitrales. Pour faire face à ces nouvelles contraintes, une transition technologique des méthodes arbitrales est apparue nécessaire. Les centres d’arbitrage situés dans la zone OHADA ont donc eu recours aux technologies de l’information et de la communication (TIC) comme l’internet, la téléphonie ou les outils de diffusion. De plus, il ressort que l’implémentation des TIC au sein des centres d’arbitrage est devenue avec la pandémie une nécessité absolue pour la compétitivité et l’attractivité des acteurs économiques[10]. Des problématiques liées à l’intégration de ces nouvelles technologies dans la procédure arbitrale apparaissent alors nécessairement.

Dans un premier temps, l’utilisation des TIC porte sur la dématérialisation des échanges pendant l’ensemble de la procédure d’arbitrage. En effet, la transmission par voie électronique confère des avantages indéniables comme l’immédiateté, le datage précis des documents et la réduction des coûts de procédure. Elle paraît particulièrement essentielle au sein de la zone OHADA où les services postaux ne sont pas toujours fiables[11].

En suivant le modèle de la CCI, des centres d’arbitrage nationaux de la zone OHADA ont prévu au sein de leur règlement la possibilité de communication par la voie électronique. C’est notamment le cas du Centre de médiation et d’arbitrage de Niamey (CMAN)[12] ou de la CACI[13]. Néanmoins, cette pratique reste marginale et une majorité des centres d’arbitrage exige des transmissions physiques avec une demande d’arbitrage faite par courrier papier. Pour faciliter cette transition vers la dématérialisation, les centres devront s’équiper de plateformes sécurisées permettant d’assurer la confidentialité des échanges.

La crise sanitaire a permis également d’accélérer l’utilisation de la visioconférence lors d’audiences arbitrales. Ainsi certains centres internationaux ont pu organiser, via des hébergeurs spécialisés ou en utilisant les propres moyens des parties, des audiences à distance. Tel est le cas du GICAM au Cameroun qui a organisé dès le début de la pandémie une dizaine d’audiences totalement ou partiellement à distance[14].

Toutefois, la généralisation de l’utilisation de la visioconférence présente des limites. Les moyens techniques et financiers font défaut pour le moment à de nombreuses institutions africaines qui ne peuvent pas organiser de telles audiences. Outre ces contraintes matérielles, l’organisation des audiences virtuelles doit également respecter les principes fondamentaux de l’instance comme l’égalité de traitement des parties ou l’égalité des armes. Une technologie de même niveau est alors nécessaire pour l’ensemble des acteurs[15].

Il est aussi important de noter que même si les dispositions du règlement du centre d’arbitrage prévoient l’organisation d’audiences virtuelles, l’accord des parties reste un préalable indispensable à l’utilisation de cette technologie.

Enfin, la publication en ligne des sentences semble aussi devenir un atout majeur de visibilité et d’attractivité pour les centres d’arbitrage. Deux obstacles se dressent face à la mise en ligne des décisions : la nécessité d’une base de données consultablesd’une part et la confidentialité attachée aux procédures d’arbitrage, d’autre part. De nombreux centres d’arbitrage dans la zone OHADA ne disposent pas encore de site internet propre et partagent celui de la chambre de commerce affiliée[16].

L’utilisation de l’intelligence artificielle est-elle concevable dans la justice arbitrale OHADA ?

Le développement de l’intelligence artificielle dans les centres d’arbitrage de la zone OHADA présente un double enjeu. Cette technologie permet d’analyser de larges bases de données collectées pour d’une part procéder à une revue des nombreux documents des procédures et d’autre part indiquer des solutions prévisionnelles des contentieux.

S’agissant de la revue assistée du volume important de la documentation de la procédure, cette technique est déjà ancrée dans les outils de travail de nombreux cabinets d’avocats anglo-américains. Un logiciel s’occupe d’analyser les pièces des dossiers, permettant un gain de temps et d’efficacité. Cependant, ces outils restent pour le moment très onéreux et leur démocratisation est lente dans les centres d’arbitrage africains[17]. De plus, il n’existe pas à l’échelle de la zone OHADA une compilation des textes de lois en vigueur. Il faut alors intégrer un par un chaque texte dans l’algorithme, ce qui rend la tâche fastidieuse.

Concernant les solutions de jurimétrie, il est nécessaire de réunir un grand nombre de décisions et la problématique de la publication se repose. Certains sites comme Juricaf ou Lexbase Afrique offrent un accès aux décisions des juridictions administratives et judiciaires. Comme vu précédemment, la publication des décisions arbitrales reste quant à elle marginale et ne permet pas de constituer une base de données exploitable. En revanche, à l’échelle internationale, Jus Mundi commence à proposer des solutions de jurimétrie[18]. Il est également probable que des logiciels se développent dans le domaine de l’arbitrage d’investissement qui donne généralement lieu à des sentences arbitrales publiques.

Conclusion : Vers une totale digitalisation et publications des sentences arbitrales ?

Pour en revenir au parallèle avec le système français, l’achèvement d’une digitalisation repose à la fois sur un accès aux outils technologiques et sur la mise en place d’une base de données publique regroupant les décisions arbitrales dans le but de faire jurisprudence.

Or sur ce second point la problématique est double. Avant même de se poser la question pratique de la publication en ligne évoquée ci-dessus, il s’agit d’obtenir l’autorisation de publication des décisions. Mais sur le continent africain, comme ailleurs, la publication d’une décision arbitrale commerciale reste exceptionnelle et la confidentialité la règle. Sur ce point, la question est donc plus une question de mentalité et de libre choix des parties. Il faudrait donc un effort commun des centres d’arbitrage et des parties pour faciliter la création d’une telle base de données. La CCJA semble ouvrir la voie à une telle pratique en indiquant à l’article 14 de son nouveau Règlement la possibilité pour le Secrétaire Général de publier des extraits de sentences arbitrales sans mentionner les éléments d’identification des parties.

Il semble donc que l’espace OHADA continue d’être moteur sur les évolutions du droit en Afrique, en particulier face à l’évolution digitale de la société. Mais en arbitrage le changement ne peut pas passer que par le cadre juridique, il exige également une évolution des pratiques des différents acteurs.

Chronique « Droit, Juriste et Pratique du Droit Augmentés »

Cette chronique a pour objectif, de traiter de questions d'actualité relatives à cette transformation. Dans un contexte où le digital, le big data et le data analytics, le machine learning et l'intelligence artificielle transforment en profondeur et durablement la pratique du droit, créant des « juristes augmentés » mais appelant aussi un « Droit augmenté » au regard des enjeux et des nouveaux business models portés par le digital.

Avec son Augmented Law Institute, l'EDHEC Business School dispose d'un atout majeur pour positionner les savoirs, les compétences et la fonction du juriste au centre des transformations de l'entreprise et de la société. Il se définit autour de 3 axes de développement stratégiques : son offre de formations hybrides, sa recherche utile à l'industrie du droit, sa plateforme de Legal Talent Management. https://www.edhec.edu/fr/ledhec-augmented-law-institute



[1] Etude « Technology, Media & Telecommunications Predictions » du cabinet Deloitte présentée à Dakar en 2016, https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/global/Documents/Technology-Media-Telecommunications/gx-tmt-prediction-2016-full-report.pdf

[2] Pour nuancer, certaines décisions sont accessibles sur juricaf pour les juridictions francophones, https://juricaf.org/

[3] Organisation pour l’harmonisation du droit des affaires regroupant 17 pays africains

[4] Actes uniformes OHADA, https://www.ohada.com/textes-ohada/actes-uniformes.html

[5]Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, http://www.droit-afrique.com/uploads/Ohada-Acte-Uniforme-2017-Arbitrage.pdf

[6] Cour d’Arbitrage de Côte d’Ivoire, http://www.courarbitrage.ci/

[7] Centre de Médiation et d’Arbitrage du GICAM, https://www.legicam.cm/index.php/p/centre-darbitrage-du-gicam

[8] C. du Pac de Marsoulies, « Nouvelles technologies et centres d’arbitrage en Afrique », Lexbase Afrique-OHADA n°40 du 14/01/2021

[9] Article 12.2 du règlement 2017 d’arbitrage de la CCJA

[10] E. Nassar, « État des lieux de l’arbitrage en Afrique (OHADA) : Bilan et perspectives », Linkedin, 24 février 2021

[11] C. du Pac de Marsoulies, préc.

[12] Article 9 du Règlement d’arbitrage du Centre de médiation et d’arbitrage de Niamey

[13] Article 9.2 alinéa 1 du Règlement d’arbitrage de la Cour d’arbitrage de Côte d’Ivoire

[14] Centre de Médiation et d’Arbitrage du GICAM

[15] C. Ndongo Dimouamoua, « Les centres d’arbitrage de l’espace OHADA face aux technologies de l’information et de la communication (TIC) », Revue juridique de la Sorbonne, n° 3, juin 2021, p. 124-145

[16] C. Du Pac de Marsoulies, préc.

[17] How to make the e-discovery process more efficient with predictive coding, Thomson Reuters, https://legal.thomsonreuters.com/en/insights/articles/how-predictive-coding-makes-e-discovery-more-efficient

[18] Jusmundi, https://legal.thomsonreuters.com/en/insights/articles/how-predictive-coding-makes-e-discovery-more-efficient

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