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Les clauses abusives dans les conditions d'utilisation des réseaux sociaux

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Les clauses abusives dans les conditions d'utilisation des réseaux sociaux
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A l'aube de cette décennie naissante, les réseaux sociaux constituent une partie colossale de notre vie digitale et nous incitent à une utilisation toujours plus poussée de leurs outils. Pourtant, si nous sommes confrontés en permanence aux conditions d'utilisation ou aux politiques de confidentialité de ces plateformes, nous sommes toujours aussi ignorants de ce qui nous unit à elles. Nous jouons à un jeu dont nous ignorons les règles, trop contraignantes à parcourir. D'après une étude[1], il faudrait en moyenne 76 jours de lecture pour venir à bout des conditions d'utilisation des sites internet visités dans l'année par un américain.

Fort de ce constat, c'est un véritable arsenal législatif qui a été mis en place de manière à faire respecter les droits des utilisateurs (I) :

  • La loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (« loi informatique et libertés »)[2], a défini les principes à respecter lors « de la collecte, du traitement et de la conservation des données personnelles »[3].
  • Le Règlement Général sur la Protection des Données (« RGPD »)[4], entré en application le 25 mai 2018 et transposé en droit français avec la loi française du 20 juin 2018, encadrant le traitement des données.
  • Enfin, dans plusieurs décisions du Tribunal de Grande Instance sur lesquelles nous reviendrons, la notion de clauses abusives aura été déterminante en ce qui concerne les conditions d'utilisation de certains réseaux sociaux.

Nous nous focaliserons dans le cadre de cet article sur les relations entre professionnels et consommateurs.

Les conditions d'utilisations ont également été amenées à évoluer par l'action de la Commission européenne et des instances nationales de protection des consommateurs, ainsi que par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (« DGCCRF ») qui ont négocié depuis 2016 avec Facebook, Twitter et Google+ l'amélioration de leurs conditions d'utilisations menant à l'engagement des plateformes, en Février 2018, de la mise en conformité de leurs conditions d'utilisation avec le droit européen de protection des consommateurs (II).

I – Cadre légal relatif à la protection des consommateurs dans le domaine des réseaux sociaux

A.Loi informatique et libertés et directives européennes

1.La loi informatique et libertés

La loi informatique et libertés a renforcé le droit des personnes. Elle prévoit une « simplification des formalités déclaratives et précise les pouvoirs de contrôle et de sanction de la CNIL ». Cette loi a fait l'objet de nombreuses réformes, dont une très récente mise en œuvre suite à l'adoption du RGPD. La loi informatique et libertés a également fait l'objet des transpositions de la directive « police-justice »[5] concernant notamment le traitement des données personnelles par certaines autorités publiques.

La loi Informatique et libertés est très utilisée, notamment dans les décisions étudiées dans la seconde partie de cet article, lorsqu'il s'agit de déterminer l'illicéité des clauses. Plus spécifiquement, cette loi permet dans le contexte particulier des clauses générales d'utilisation des réseaux sociaux d'identifier leur caractère abusif. Ainsi, la loi susmentionnée permet d'interdire au réseau social :

  • d'utiliser gratuitement ou bien de revendre sans limite de temps les contenus créés par ses utilisateurs;
  • de conserver indéfiniment les données de ses utilisateurs même après la suppression de leur compte;
  • de retirer un contenu publié sans en avertir son auteur.

2.Le RGPD et les autres directives européennes du numérique

Le RGPD, quant à lui, vise 3 objectifs clairement identifiés :

  • le renforcement des droits des personnes;
  • la responsabilisation des acteurs traitant des données;
  • la crédibilisation de la régulation à travers une coopération accrue entre les différentes autorités de protection des données.

En somme, nombreuses sont les directives européennes qui émergent en vue d'encadrer les relations contractuelles relevant du numérique. A titre indicatif, la directive 2019/770 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 régit “certains aspects concernant les contrats de fourniture de contenus numériques et de services numériques". Par ailleurs, la directive (UE) 2019/2161 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 prévoit notamment :

  • « une harmonisation et une simplification de certains des critères utilisés pour déterminer le niveau des sanctions à infliger en cas d'infractions à la législation de l'UE;
  • un droit de recours individuel pour les consommateurs lorsqu'ils sont lésés par des pratiques commerciales déloyales;
  • une plus grande transparence dans les transactions en ligne;
  • l'obligation pour les marketplaces d'indiquer aux consommateurs si le professionnel responsable de la transaction est le vendeur et/ou la marketplace elle-même;
  • la protection des consommateurs en matière de services numériques « gratuits », i.e. ceux pour lesquels les consommateurs ne versent pas d'argent mais fournissent des données personnelles. La directive étend le droit de rétractation dans un délai de 14 jours à ces services numériques;
  • la communication d'informations claires aux consommateurs en cas de réduction du prix;
  • des clarifications concernant la liberté des États membres d'adopter des dispositions visant à protéger les intérêts légitimes des consommateurs en ce qui concerne les pratiques commerciales ou de vente particulièrement agressive ou trompeuse dans le contexte de ventes hors établissement;
  • des précisions quant à la manière dont les pratiques commerciales trompeuses concernant les produits « à double niveau de qualité » devraient être traitées par les États membres[6]».

B.Clauses abusives et conditions générales d'utilisation

1.Conditions générales d'utilisation

Depuis l'ordonnance portant réforme du droit des contrats et en vertu de l'article 1119 alinéas 2 et 3 du Code civil : « Les conditions générales invoquées par une partie n'ont d'effet à l'égard de l'autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées. En cas de discordance entre les conditions générales invoquées par l'une et l'autre des parties, les clauses incompatibles sont sans effet. En cas de discordance entre des conditions générales et des conditions particulières, les secondes l'emportent sur les premières ». L'information du co-contractant prend une place croissante dans la relation contractuelle.

2.Clauses abusives dans le cadre des plateformes en ligne et des réseaux sociaux

De multiples clauses abusives sont souvent relevées dans les conditions d'utilisation des plateformes en ligne dans le cadre des relations contractuelles entretenues avec leurs utilisateurs, (a) qu'ils soient professionnels ou consommateurs. Certaines situations nous amèneront par ailleurs à étudier le régime des clauses abusives dans les relations entre particuliers (b).

a.Clauses abusives dans les contrats conclus entre les plateformes et les consommateurs : une approche par le Code de la consommation

En vertu de l'article L. 212-1 du Code de la consommation : « Dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ». Les relations entre les plateformes et leurs usagers consommateurs entrent dans le cadre de l'article précité du Code de la consommation. Cette assertion a fait l'objet d'une copieuse littérature en ce qui concerne les plateformes fournissant un service gratuit. En effet, les opérateurs de plateformes en ligne sont bien soumis au droit de la consommation applicable aux contrats de vente de biens ou de prestation de services conclus avec des utilisateurs consommateurs. Toutefois, qu'en est-il lorsque la qualification d'un contrat onéreux conclu avec le consommateur ne peut être effectuée en raison de la gratuité du service ? Le caractère onéreux du contrat conclu entre Google et les utilisateurs de son moteur de recherche, par exemple, réside en fait dans le prix payé par les annonceurs. Effectivement, conformément aux conditions d'utilisation et à la politique de confidentialité de Google, l'utilisateur accepte que ses données soient utilisées à des fins commerciales. Ainsi, même si Google ne fait pas payer les utilisateurs pour l'utilisation de ses services, la société commercialise à titre onéreux les données susmentionnées. Autre exemple, dans le contrat conclu par Twitter avec les usagers de son réseau social, le caractère onéreux se situe dans la fourniture des données des utilisateurs à des fins publicitaires.

En outre, cette relation entre les plateformes et leurs utilisateurs est qualifiée de contrat à distance. Effectivement l'activité des opérateurs de la plateforme est exercée en dehors de toute présence physique. Elle est exercée exclusivement grâce à « un moyen exclusif d'un procédé technique de communication à distance » tel que défini à l'article L. 221-1 du Code de la consommation. Ce constat conduit à l'application du régime général des contrats conclus à distance, d'ordre public tel que régi par l'article L. 221-9 du Code de la consommation.

La DGCCRF peut aujourd'hui assurer le respect d'un équilibre contractuel par les plateformes numériques. En effet elle peut, après enquête, demander aux juridictions civiles d'ordonner la suppression d'une clause abusive dans un contrat à venir ou en cours. La DGCCRF peut aussi demander aux juridictions civiles d'étendre la suppression des clauses abusives identifiées à tous les contrats identiques conclus par le même professionnel.

Le même mécanisme est applicable à certaines associations de consommateurs dans le cadre d'actions où elles exercent les droits reconnus aux parties civiles (conformément à l'article L. 621-1 du Code de la consommation) et dans le cadre d'actions de groupe (conformément aux articles L. 623-1 et s. du Code de la consommation).

b.Clauses abusives dans les contrats conclus entre particuliers : Une approche par le Code civil

Les clauses abusives peuvent aussi être présentes dans le cadre de conventions conclues entre particuliers, mais par l'intermédiaire d'une plateforme en ligne (par ex : AirBnb, Amazon, E-Bay, BlaBlaCar, etc.). Entre les particuliers, la relation contractuelle ne peut relever du Code de commerce ou du Code de la consommation puisqu'aucun des deux n'est un professionnel. Le nouvel article 1171 du Code civil issu de l'ordonnance du 10 février 2016 pourrait trouver à s'appliquer. Il faudrait toutefois que le contrat conclu entre les particuliers par l'intermédiaire de la plateforme soit qualifié de contrat d'adhésion tel que défini à l'article 1171 du Code civil.

Dans la situation décrite ci-dessus (contrat conclu entre particuliers par l'intermédiaire d'une plateforme en ligne) un co-contractant, victime d'un déséquilibre significatif au profit de l'autre, peut obtenir le retrait de clauses abusives (s'il en existe). Ces-dernières sont alors réputées non-écrites. Il est même possible d'obtenir l'annulation du contrat si les clauses abusives ont été déterminantes de l'engagement des parties ou de l'une d'entre elles en vertu de l'article 1184 du Code Civil (voir par exemple les conditions d'utilisation d'AirBnb[7]). Les opérateurs de plateforme n'apparaissent pas comme partie au contrat. Toutefois, il arrive fréquemment que les plateformes définissent elles-mêmes le contenu du contrat conclu entre les particuliers. Il est alors possible de considérer que celles-ci sont des prestataires de service, et, par conséquent, sont également susceptibles d'engager leur responsabilité contractuelle[8].

Ainsi, l'article 1171 du Code civil tient pour non écrite toute clause qui, dans ces contrats précis, créerait « un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ». La prohibition des clauses créant un déséquilibre significatif mentionnées à l‘article 1171 est d'ordre public. Cette interdiction impactera très certainement les conditions générales présentes dans le monde digital et notamment les contrats d'adhésion numériques.

II – Evolution jurisprudentielle récente relative aux conditions d'utilisation de certains réseaux sociaux

A.Etude des decisions et de leur impact

L'accord entre la DGCCRF et certains réseaux sociaux, ainsi que les décisions prolifiques en la matière, nous permettent d'établir un panorama de l'évolution de la légalité des clauses typiques des conditions d'utilisations et de celles qu'on ne devrait plus y trouver dorénavant. C'est le cas des récentes et conséquentes (entre 100 et 300 pages) décisions du Tribunal de Grande Instance de Paris impliquant ces réseaux :

  • FACEBOOK Ireland limited c/ UFC que choisir : TGI de Paris - 9 avril 2019, RG n°14/07298 concernant les versions de 2013, 2015 et 2016 des conditions générales d'utilisations de Facebook comprenant la déclaration des droits et responsabilités, de la politique d'utilisation des données, des standards de la communauté Facebook et du document cookies, pixels et technologies similaires menant à la condamnation de la société pour 430 clauses abusives[9].
  • GOOGLE Inc. c/ UFC que choisir: TGI de Paris – 12 février 2019, RG n°14/07224 concernant les conditions d'utilisations et règles de confidentialité édictées par Google entre fin 2014 et août 2016 menant la condamnation de la société pour 38 clauses abusives[10].
  • TWITTER Inc., TWITTER international company c/ UFC que choisir : TGI de Paris – 7 août 2018, RG 14/07300 concernant les conditions d'utilisations, la politique de confidentialité et les règles édictées par Twitter entre mi 2012 et septembre 2016 menant à la condamnation de la société pour 266 clauses abusives[11].

Mme Vera Jourova, commissaire européenne chargée de la justice, des consommateurs et de l'égalité des genres, résume bien la situation : « Étant donné que les réseaux sociaux sont utilisés comme des plateformes publicitaires et commerciales, ils doivent respecter pleinement les règles de protection des consommateurs [12]». En effet il ressort de l'accord de la DGCCRF de Février 2018 susvisé ainsi que de la recommandation n°2014-02 du 7 novembre 2014 de la Commission des clauses abusives et de la Jurisprudence constante en la matière, que le contrat conclu entre un réseau social et un utilisateur est un contrat de consommation soumettant le réseau social à l'ensemble des dispositions du droit de la consommation et de la loi informatique et libertés.

B.Principales clauses litigieuses

A titre indicatif, les clauses ci-après sont spécifiquement visées dans le cadre des trois décisions susmentionnées :

Compétence et droit applicable

1.Les réseaux sociaux ne peuvent pas empêcher les consommateurs de l'UE d'assigner en justice dans leur État de résidence. Le droit de la consommation doit s'appliquer.

Les consommateurs résidant dans l'UE peuvent engager des procès à l'encontre de l'autre partie devant les tribunaux de l'État membre où ils sont domiciliés à condition que le contrat relève de l'activité commerciale ou professionnelle de l'autre partie dans l'État membre du domicile du consommateur. En conséquence, le contrat conclu par un consommateur avec un opérateur de réseau social est régi par la loi du pays où le consommateur a sa résidence habituelle.

2.Renonciation du consommateur à ses droits

Les opérateurs de réseaux sociaux ne peuvent pas refuser aux consommateurs les droits que leur confère la législation européenne en matière de consommation.

Le consommateur ne doit pas être privé des droits qui découlent de la non-exécution ou de l'exécution inadéquate par l'opérateur de ses obligations contractuelles ou légales en vertu du droit communautaire, comme le droit du consommateur de résilier le contrat. Toute clause exigeant la renonciation à la catégorie de droits susmentionnée peut être considérée comme une violation de la législation communautaire en matière de consommation.

3.Absence d'identification des communications commerciales (contenus sponsorisés)

La nature commerciale des communications et des contenus sponsorisés ne peut être cachée aux consommateurs et doit être identifiable en tant que telle.

Les clauses contractuelles doivent être rédigées de manière claire et ne pas susciter de doutes quant à leur signification, notamment en ce qui concerne le droit des consommateurs à se voir présenter un contenu commercial identifiable. Les consommateurs doivent comprendre la nature commerciale éventuelle du contenu auquel ils peuvent être exposés lorsqu'ils utilisent les services de réseaux sociaux comme tout autre contenu en ligne.

4.L'obligation du consommateur d'indemniser le réseau social et la renonciation du réseau social à toute responsabilité

Les opérateurs de réseaux sociaux ne peuvent pas limiter ou renoncer totalement à leur responsabilité en ce qui concerne leurs services tout en tenant les consommateurs pleinement responsables de leurs actions.

Tout terme qui crée un déséquilibre significatif des droits entre les opérateurs et les consommateurs peut être considéré comme une violation du droit communautaire de la consommation. Les consommateurs doivent pouvoir exercer leurs droits liés à la non-exécution ou à l'exécution partielle des obligations contractuelles et autres obligations légales de l'opérateur de réseaux sociaux.

5.Suppression du contenu généré par l'utilisateur

Les opérateurs de réseaux sociaux ne peuvent pas supprimer des messages ou d'autres contenus générés par les utilisateurs, tels que des images, sans fournir une justification claire et sans donner aux consommateurs la possibilité de faire appel.

Une clause contractuelle ne peut pas conférer aux opérateurs de médias sociaux un pouvoir illimité et discrétionnaire pour déterminer l'adéquation du contenu généré par les utilisateurs, qui fait partie de la rémunération fournie par le consommateur pour le service. Le stockage et l'affichage de ce contenu étant l'élément principal du service de réseaux sociaux, les consommateurs doivent savoir clairement quel contenu est autorisé. L'absence de tout critère permettant de les déterminer crée un déséquilibre important vis-à-vis des consommateurs.

6.Pouvoir de modifier unilatéralement les conditions générales d'utilisation

Les opérateurs de réseaux sociaux ne peuvent pas modifier unilatéralement les conditions générales d'utilisation, sans informer clairement le consommateur de la raison de ce changement et sans lui donner, dans un délai raisonnable, la possibilité d'annuler le contrat.

Toute modification des clauses d'un contrat qui n'a pas été communiquée dans un délai raisonnable et qui lie le consommateur peut être considérée comme abusive.

7.Pouvoir de déterminer unilatéralement la portée et l'application des conditions

Les opérateurs de réseaux sociaux ne peuvent pas décider unilatéralement d'appliquer des conditions standard distinctes ou nouvelles à certains de leurs services, sans en informer les consommateurs et sans leur demander leur consentement.

Les conditions applicables à un contrat, ainsi que le contenu du contrat lui-même, doivent être explicites avant-même que le consommateur ne soit lié par celui-ci. Par ailleurs, les fournisseurs ne doivent pas avoir un pouvoir illimité pour décider du champ d'application d'un contrat pendant son exécution.

8.Pouvoir de résilier unilatéralement le contrat, pour quelque raison que ce soit

Les opérateurs de réseaux sociaux devraient toujours fournir des raisons claires pour fermer un compte et en informer les consommateurs.

Le consommateur, avant de signer le contrat, doit être informé des conditions qui peuvent conduire à sa résiliation. Ces conditions doivent être expliquées de manière claire et intelligible et ne doivent pas permettre de résilier le contrat sous réserve d'une condition dont la réalisation dépend des seuls opérateurs. Un préavis raisonnable doit être donné aux consommateurs.

9.Procédure de notification

Les opérateurs de réseaux sociaux sont tenus, en vertu de la législation européenne, de rendre facilement et en permanence accessibles au destinataire du service et aux autorités nationales compétentes et/ou aux organismes désignés au sens du règlement sur la coopération entre les autorités nationales chargées de veiller à l'application de la législation en matière de protection des consommateurs (“CPC”), des coordonnées adéquates, y compris une adresse électronique, afin qu'ils puissent être "contactés rapidement et avec qui communiquer de manière directe et efficace".

Cette exigence donne aux autorités de protection des consommateurs les moyens de signaler rapidement aux opérateurs de réseaux sociaux toute pratique sur les réseaux sociaux susceptible d'enfreindre la législation sur la protection des consommateurs ou d'autres législations.

Afin de rendre l'échange d'informations efficace et mutuellement bénéfique entre les autorités de protection des consommateurs et les opérateurs de réseaux sociaux, les autorités du CPC ont proposé l'établissement d'un format de communication standardisé qui devrait contenir des délais pour les différents échanges d'informations afin de traiter rapidement les questions soulevées par les contenus illicites.

Ces décisions s'inscrivent dans un contexte général de sévérité à l'égard des géants de l'internet, partagé tant par le régulateur que par les juridictions civiles françaises ou étrangères (voir l'invalidation de plusieurs clauses de la charte d'utilisation de Facebook par le tribunal régional de Berlin le 16 janvier 2018 (déc. n° 16 O 341/15).

En définitive, le législateur s'est scrupuleusement attaché à rééquilibrer la relation contractuelle entre le consommateur et les réseaux sociaux. Si des conditions d'utilisation plus juste sont une avancée indéniable, beaucoup reste à faire quant au respect des droits des consommateurs face aux géants américains. La sanction de 50 millions d'euros de la CNIL à l'encontre de la société GOOGLE LLC en date du 21 janvier 2019 pour manque de transparence, information insatisfaisante et absence de consentement valable pour la personnalisation de la publicité[13] ou la débâcle judiciaire autour de la territorialité du droit à l'oubli s'étant achevé par la décision du Conseil d'état en date du 27 mars 2020[14], attestent de la persistance de ces nouveaux défis pour garantir au consommateur sa liberté numérique.

[1] Beliefs and Behaviors: Internet Users' Understanding of Behavioral Advertising, Lorrie Faith Cranor et Aleecia McDonald, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1989092

[2] https://www.cnil.fr/fr/la-loi-informatique-et-libertes

[3] https://www.cnil.fr/sites/default/files/typo/document/CNIL_Guide_enseignement.pdf

[4] https://www.cnil.fr/fr/reglement-europeen-protection-donnees

[5] https://www.cnil.fr/fr/directive-police-justice-de-quoi-parle-t

[6] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:32019L2161

[7] https://www.airbnb.fr/terms

[8] TI Paris, 6 févr. 2018, n° 11-17000190, M. D. c/Stés AirBnB France et AirBnB Ireland unlimited company

[9] https://www.quechoisir.org/action-ufc-que-choisir-donnees-personnelles-l-ufc-que-choisir-obtient-la-condamnation-de-facebook-n65523/

[10] http://derriennic.com/wp-content/uploads/2019/02/minute.pdf

[11] http://derriennic.com/wp-content/uploads/2018/08/minute.pdf

[12] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/IP_18_761

[13] https://www.cnil.fr/fr/la-formation-restreinte-de-la-cnil-prononce-une-sanction-de-50-millions-deuros-lencontre-de-la

[14] https://www.zdnet.fr/actualites/le-conseil-d-etat-rejette-le-principe-d-un-dereferencement-mondial-39901463.htm

Chronique « Droit, Juriste et Pratique du Droit Augmentés »

Cette chronique a pour objectif, de traiter de questions d'actualité relatives à cette transformation. Dans un contexte où le digital, le big data et le data analytics, le machine learning et l'intelligence artificielle transforment en profondeur et durablement la pratique du droit, créant des « juristes augmentés » mais appelant aussi un « Droit augmenté » au regard des enjeux et des nouveaux business models portés par le digital.
L'EDHEC Business School dispose de deux atouts pour contribuer aux réflexions sur ces sujets. D'une part, son centre de recherche LegalEdhec, dont les travaux – reconnus – à l'intersection entre le droit et la stratégie, et portant sur le management des risques juridiques et la performance juridique, l'amènent aujourd'hui à lancer son nouveau projet A3L (Advanced Law, Lawyers and Lawyering). D'autre part, ses étudiants, et en particulier ceux de sa Filière Business Law and Management (en partenariat avec la Faculté de droit de l'Université Catholique de Lille) et de son LLM Law & Tax Management, dont la formation et les objectifs professionnels les placent au cœur de ces enjeux du digital.




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