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Le restaurateur, son assureur et les pertes d'exploitation.

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Le restaurateur, son assureur et les pertes d'exploitation.
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Nombreux sont les professionnels, et notamment les restaurateurs, qui se tournent aujourd'hui vers leur assureur afin de savoir si, aux termes des polices conclues, ils peuvent espérer le règlement d'une indemnité à raison des pertes d'exploitation subies pendant la période de confinement.

Des refus ont d'ores et déjà été exprimés par certaines compagnies et des procédures ont été initiées. Une première décision a été rendue par le président du tribunal de commerce de Paris, le 22 mai. Il s'agit d'une décision de référé, qui n'a donc pas l'autorité de la chose jugée, mais dont les enseignements sont intéressants. Le demandeur sollicitait la condamnation de la compagnie AXA à indemniser son préjudice résultant de la perte d'exploitation générée par la fermeture administrative de son restaurant. Pour s'opposer à la demande, la compagnie d'assurance a fait valoir divers arguments qui ont tous été rejetés par le président de la juridiction. Cette compagnie a d'abord tenté de soutenir que l'urgence n'était pas avérée. L'attestation de l'expert-comptable de la société, confirmant la situation financière lourdement obérée du restaurateur, a permis au tribunal de rejeter cet argument. AXA a ensuite, singulièrement, exposé que le risque pandémique serait inassurable. Le juge des référés lui répond notamment, sur ce point, que ce prétendu caractère inassurable ne repose sur aucun texte. La position de l'assureur est d'ailleurs, à cet égard, étrange alors que certaines de ses polices garantissent expressément l'hypothèse de l'épidémie. Le tribunal rejette ensuite l'argument selon lequel la fermeture administrative ne serait garantie que si elle est la conséquence d'un risque lui-même garanti, ce qui manifestement ne relevait pas des termes de la police. Est également écarté le moyen selon lequel seule une décision de fermeture préfectorale serait de nature à être prise en considération, alors que rien, dans la police, ne permettait d'écarter l'hypothèse d'une décision ministérielle. Enfin, le juge des référés a-t-il pu considérer que l'argument selon lequel le restaurateur était autorisé à maintenir son activité de vente à emporter et de livraison ne pouvait être de nature à dispenser la compagnie de ses obligations, puisqu'en effet rien ne permettait de considérer que le restaurateur exerçait déjà ce type d'activité, dont seul le maintien était autorisé, et alors que la réception du public est essentielle à l'activité d'un restaurant traditionnel. La portée de cette décision doit, il est vrai, être mesurée puisque la police dont l'application était revendiquée ne comportait, s'agissant de la garantie due au titre de la fermeture administrative, aucune clause d'exclusion de garantie, alors que nombreuses sont les polices qui prévoient une telle clause d'exclusion, dont les termes peuvent cependant parfois être contestés, comme nous le verrons.

Ainsi, pour espérer obtenir une indemnisation au titre de la perte d'exploitation encore faut-il que la police prévoie une clause aux termes de laquelle l'assuré peut prétendre à son versement. La garantie "perte d'exploitation" est en effet facultative dans les polices de type " multirisque professionnelle". Si tel est le cas, la fermeture administrative peut constituer l'événement qui, en lui-même, justifiera la mise en œuvre de la garantie "perte d'exploitation". Cette garantie peut en effet être acquise sans réalisation préalable d'un événement lui-même garanti. D'autres polices prévoient en revanche que l'assureur est tenu au titre de la fermeture administrative, lorsque celle-ci est la conséquence d'un événement garanti, tel le meurtre, le suicide, l'intoxication ou l'épidémie. (Il s'agit là de risques souvent garantis par les polices des restaurateurs).

Une fois que l'assuré a pu vérifier que la garantie a vocation à recevoir application, encore faut-il qu'elle ne soit pas valablement écartée par une clause d'exclusion. Certaines polices prévoient en effet de telles clauses, qui ont pour finalité de limiter le champ d'application du principe de la garantie. Cependant, la clause d'exclusion de garantie, pour être valable, doit, aux termes de l'article L 113-1 du code des assurances, être formelle et limitée, et, aux termes de l'article L 112-4, figurer en termes très apparents au contrat. La cour de cassation veille très scrupuleusement à ce que les juges du fond s'attachent à vérifier le caractère formel et limité de la clause. C'est ainsi que la Haute juridiction a décidé, par arrêt en date du 8 octobre 2009 (n° 08-19.646) que la clause excluant les dommages qui résultent de l'insuffisance d'une réparation ou d'une modification indispensable des locaux dont l'assuré est propriétaire ou occupant, ne peut être considérée comme limitée. Il s'agissait en l'espèce d'une police souscrite par le gérant d'une discothèque détruite par un incendie. La 3ième chambre civile a, le 26 septembre 2012 (n°11-19.117), jugé que la clause excluant la garantie de l'assureur de copropriété en cas de défaut d'entretien ou de réparation, ne se réfère pas à des critères précis et à des hypothèses limitativement énumérées de sorte qu'elle n'est ni formelle ni limitée. Encore faut-il par ailleurs que la clause d'exclusion, pour être considérée comme formelle et limitée, ne soit pas sujette à interprétation. Elle doit donc être d'une parfaite clarté puisque toute nécessité d'interprétation traduit une imprécision préjudiciable à l'assuré. (Cf. notamment Cass. Civ. 2ième 08-19.646) .

Le professeur Véronique Nicolas a ainsi pu écrire : " si les clauses d'exclusion de garantie sont admises par le législateur -car un assureur ne saurait offrir une indemnisation sans la moindre limite- elles ne doivent pas être privatives de tant d'hypothèses de mise en œuvre de la garantie que cette dernière perdrait tout intérêt d'exister". On en revient ainsi à la notion d'aléa qui définit la police d'assurance : seul le hasard doit décider du côté vers lequel penchera la balance, et non les parties elles-mêmes lors de la conclusion du contrat.

Ainsi, et pour déterminer si une clause offrant une garantie est annihilée par l'exclusion et si elle est donc vidée de sa substance, les juges recherchent si, en certains cas, la garantie prévue peut être mise en jeu. (Cf notamment CA Poitiers, 9 décembre 2016). Si tel n'est pas le cas, l'exclusion ne s'appliquera pas et la garantie restera due à l'assuré.

Nombreuses sont les polices souscrites par les restaurateurs qui prévoient une garantie perte d'exploitation dans l'hypothèse d'une fermeture administrative. La rédaction de ces clauses varie d'une police à l'autre et justifie une analyse précise afin de déterminer si elle est applicable en son principe à la suite de la pandémie au Covid-19. Elles prévoient aussi, très souvent, une clause d'exclusion qui peut toutefois être écartée si son contenu a pour conséquence de vider la garantie de sa substance. Tel est à notre avis le cas lorsque la clause d'exclusion prévoit que la fermeture administrative, à la suite d'une épidémie, ne peut permettre l'indemnisation de l'assuré si une autre entreprise a été fermée, à la même date, et pour le même motif, dans le même territoire départemental. Par définition, l'épidémie ne se limite pas à un établissement par département. Une telle clause d'exclusion -figurant dans certaines polices- ne peut donc être considérée comme formelle et limitée et, par voie de conséquence, elle ne peut être d'aucun effet. Le restaurateur pourra alors prétendre recevoir une indemnisation.

La jurisprudence nous enseignera prochainement sur l'interprétation qu'il convient de donner aux clauses de garantie ainsi qu'à celles qui portent une exclusion. Les débats ne font que débuter...




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