AccueilDroitActualité du droitLe Digital Markets Act, un nouvel allié pour le droit de la concurrence face aux géants du numérique?

Le Digital Markets Act, un nouvel allié pour le droit de la concurrence face aux géants du numérique?

Laura Finger et Lisa Moral, étudiantes au sein du LLM Law & Tax Management, EDHEC Business School
Le Digital Markets Act, un nouvel allié pour le droit de la concurrence face aux géants du numérique?
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DroitActualité du droit Publié le , Laura Finger et Lisa Moral, étudiantes au sein du LLM Law & Tax Management, EDHEC Business School

« Les feux de signalisation ont été inventés pour sécuriser le trafic automobile. Nous faisons la même chose. Alors que le trafic internet ne cesse de croître, il nous faut des règles pour remettre de l’ordre dans le chaos »,

a déclaré Margrethe Vestager, vice-présidente de la Commission européenne, le mardi 15 décembre 2020. Avec Thierry Breton, commissaire au Marché intérieur, ils ont présenté les projets de règlements majeurs de contrôle de l’espace numérique : le DSA (Digital Services Act[1]) et le DMA (Digital Markets Act[2]). Ces deux projets, fraîchement adoptés par le Conseil de l'Union Européenne le 25 novembre, devraient connaître leur version finale au printemps 2022. Ils doivent permettre la mise en œuvre d’un nouveau cadre de régulation, pour mettre fin à l’irresponsabilité des géants du numérique.[3]

Le DMA témoigne de la volonté de la Commission européenne de trouver un remède à ses difficultés à appliquer le droit de la concurrence aux géants du numérique. Comment ce texte propose-t-il de dépasser les limites du droit de la concurrence face aux géants du numérique tels que Apple, Google, Meta et bien d’autres ? En outre, le droit de la concurrence permet aux autorités d’agir uniquement une fois le dommage au jeu de la concurrence – souvent irréparable - causé, la condamnation risquant d’avoir lieu seulement plusieurs années après une longue procédure judiciaire. En soutenant un contrôle ex-ante, le DMA se présente comme un nouvel allié du droit de la concurrence dont la marginalisation est envisagée par certains auteurs.

La décision Epic Games, reflet des limites du droit de la concurrence face aux géants du numérique

Late last night, Apple informed Epic that Fornite will be blacklisted from Apple ecosystem until the exhaustion of all court appeals” (Tweet de Tim Sweeney, 22 septembre 2021[4]).

Fornite, un jeu en ligne de la société Epic Games, n’est plus disponible depuis août 2020 sur l'App Store, le magasin d’applications d’Apple. Cette dernière refuse de le réintroduire avant la résolution du différend qui oppose les deux sociétés. Le conflit a été déclenché par l’initiative d’Epic Games consistant à proposer aux utilisateurs d’iOS d’acheter l’application sur son site internet (sideloading[5]) 20% moins cher que sur l’App Store, c’est-à-dire en contournant le paiement de la commission de 30% due à Apple. Le magasin d’application a immédiatement sanctionné Epic Game du retrait de Fornite à la vente sur iOS au motif du non-respect des obligations contractuelles. Epic Games a réagi en qualifiant le comportement d’Apple d’abus de position dominante sur le marché des applications mobiles.

Il s’agit, dans ce différend, d’identifier l'éventuel abus qui transparaîtrait des dispositions contractuelles. Un acteur indépendant comme Epic Games doit faire référencer son application sur l’App store pour qu’elle puisse être vendue aux utilisateurs d’Iphone ou d’Ipad (iOS). Il doit également respecter les conditions générales imposées par la firme de Cuppertino et notamment la commission de 30% due à Apple pour chaque achat de cette application par les utilisateurs.

Le marché de l’App Store est un marché conséquent pour les créateurs d'applications. Il représente plus d’1,5 milliards d’utilisateurs. Selon Sensor Tower[6], les joueurs de Fornite ont dépensé l’année dernière plus de 1,2 milliard de dollars sur l’App store, ce qui représente une commission d’environ 354 millions de dollars reversés à Apple. En conséquence, l’utilité pour les créateurs d’application d'être présents sur l’App store est d’autant plus importante que le nombre d'utilisateurs de produit Apple l’est (mécanisme bien connu en économie sous la terminologie de « network effect »). On constate sans nuance le pouvoir de marché conséquent dont disposent les plateformes à l’égard de diverses catégories de consommateurs.

Le 10 septembre 2021, la justice américaine a tranché. Elle a décidé qu’Apple ne serait plus autorisé à interdire aux développeurs d’indiquer d’autres moyens de paiement que ses propres systèmes de paiement. Cependant, elle n’a pas estimé que le géant californien exerçait un monopole illégal. La juge a ainsi déclaré que « Apple ne détient pas de monopole sur le marché des transactions dans les jeux mobiles ». En effet, la Cour estime qu’en dépit de la part de marché considérable dont jouit Apple, et ses marges de profits très élevées, ces facteurs ne suffisent pas à prouver une infraction au droit de la concurrence. Néanmoins, la Cour poursuit que “le comportement d’Apple est anticoncurrentiel” quand l’entreprise empêche les développeurs de rediriger les consommateurs vers leurs propres sites et moyens de paiement.

Ainsi, Apple se félicite d’avoir été blanchi sur la question du monopole ; en octobre, elle a officiellement mis à jour les règles de l’App Store . Epic Games a fait appel de cette décision[7],et contre toute attente Apple a fait appel à son tour afin de gagner du temps face aux moyens de paiement alternatifs. Lors de son appel, Apple a demandé un sursis à l'injonction mise en place pour ouvrir l'App Store aux systèmes de paiement autres que ceux d'Apple et qui devait être mise en œuvre dans les 90 jours suivant le jugement du 10 septembre. En attendant, Fortnite ne peut pas être réintroduit sur l’AppStore.

Selon ce jugement, les changements requis dans la politique de l'App Store avaient donc une date limite début décembre. Cela signifie que si Apple ne se voyait pas accorder ce sursis à l'injonction, elle devrait autoriser les développeurs à indiquer des moyens de paiement alternatifs dans leurs applications iOS. Lors d'une audience le 9 novembre, et après avoir entendu les arguments pour et contre le sursis, le juge a rejeté la requête d’Apple.

Mais le géant n’a pas l’intention de s’arrêter là. En effet, la décision du tribunal, si elle est confirmée, pourrait avoir un impact significatif sur le modèle économique de l'App Store et les retombées de cette décision pourraient coûter des milliards à l'entreprise.

La Cour en a profité pour rappeler à Apple qu’il lui restait peu de jours pour se conformer à l’injonction conformément à la décision initiale avant son entrée en vigueur[8].

Ce cas illustre la nécessité d’agir en amont des actions jugées anticoncurrentielles des gatekeepers, et c’est là toute l’utilité que va représenter le DMA. Ce dernier projette de proscrire l’interdiction du sideloading, ce qui aurait empêché Apple, via ses conditions générales de l’App Store, d’interdire à Epic Game de vendre son application sur IOS par un autre canal de distribution. Cet exemple met en lumière la nécessité de consacrer une régulation européenne du numérique.

Par ailleurs, les autorités de concurrence ont également pris conscience de leur besoin de se doter, en interne, d’expertises plus “algorithmiques”. En effet, les enquêteurs doivent pouvoir comprendre la composition des algorithmes pour caractériser les abus éventuels. Un algorithme est construit de la main de l’homme et répond à des ordres initiaux. Il en est de même lorsqu’il est programmé en machine learning via son code initial. Il est donc nécessaire de comprendre son fonctionnement pour analyser les conséquences de son utilisation sur un marché. Ainsi des compétences ingénieurs complémentaires aux économistes et aux juristes permettraient une meilleure détection des abus.

Le DMA, un nouvel outil pour la régulation européenne du numérique

L’objectif du Digital Markets Act est de doter l’Union Européenne d’un nouveau cadre de responsabilité des grandes plateformes du numérique, notamment dans leur dimension économique et concurrentielle. L’idée de cette proposition est de garantir que les marchés numériques restent innovants et ouverts à la concurrence, et que les relations commerciales entre les grands acteurs et leurs partenaires commerciaux y demeurent équilibrées et loyales.

Le Digital Markets Act instaure un nouveau modèle de régulation fondé sur un système d’obligations, dit « asymétrique », qui cible les plus grands acteurs du numérique. Il crée un système de contrôle ex-ante alors que jusqu’à présent les autorités de concurrence agissaient ex-post. Or, le plus souvent, le déséquilibre de marché est irréparable. En somme, l’idée de cette proposition est de pouvoir réguler l’espace numérique en temps réel, et non pas des mois plus tard, après des enquêtes de longue haleine sur d’éventuelles pratiques anticoncurrentielles, ce qui risque d'être le cas pour Fortnite et Apple sous la réglementation actuelle.

Pour pouvoir encadrer les activités des entreprises fournisseuses de service de plateforme, encore faut-il pouvoir les identifier. Le DMA ne vise pas des entreprises en position dominante sur un marché donné mais celles qui sont en mesure de contrôler l’accès au marché. A cette fin, il crée en son article 3 des critères d’identification de “gatekeeper” (contrôleur d’accès). Ces critères prennent en compte la position sur le marché, solide et durable, présente ou à venir, du fournisseur de service de plateforme, comme son poids ou le fait que le service qu’il propose constitue un point d’accès majeur pour les entreprises utilisatrices dans leur accès aux consommateurs finaux. Le texte présente des seuils de chiffre d’affaires liés aux critères, à partir desquels les plateformes devront se manifester comme gatekeepers auprès de la Commission. En outre, il vise en particulier les « plateformes structurantes » du monde de la publicité digitale, des réseaux sociaux, des moteurs de recherche, des systèmes d’exploitation ou encore des services online, dont Apple fait partie.

Une fois identifiés, les gatekeepers devront respecter un certain nombre d’obligations (articles 5 et 6 de la proposition de DMA) qui permettent le contrôle ex-ante de leurs activités à travers des règles comportementales positives et négatives. Les plateformes doivent favoriser l'interopérabilité, le partage des données à leurs utilisateurs professionnels et leur permettre de promouvoir leur offre et de conclure des contrats avec leurs clients en dehors de la plateforme. D’autre part, il est interdit aux plateformes de traiter les services qu’elles offrent plus favorablement que ceux offerts par leurs concurrents, et d’empêcher les utilisateurs de désinstaller tout logiciel ou application préinstallée.


De plus, tout gatekeeper doit obligatoirement informerla Commissionde tout projet de concentration impliquant une autre plateformeou de tout autre service fourni dans le secteur numérique (Article 12). En cas de non-respect de ces obligations, la Commission pourra rendre une décision de non-conformité et des injonctions (article 25). Les sanctions pourront s’élever jusqu’à 10% du chiffre d’affaires du gatekeeper (article 26). En cas de « récidive », la Commission européenne pourrait alors aller jusqu’à exiger la scission de certaines activités de l’entreprise, si celles-ci sont en Europe.

Ainsi, l’investigation et la démonstration nécessaire à l’application du droit de concurrence vont s’en trouver changées. Comme le suggère le président par intérim de l’Autorité de la concurrence, Emmanuel Combe, Il ne sera plus nécessaire de délimiter les contours du marché pertinent ou d’apprécier la position dominante avant de constater une éventuelle violation des obligations et interdictions. Cela devrait permettre un gain d’efficacité en termes de réactivité de l’action publique[9]. En d’autres termes, la mise en pratique du DMA permettra de sauter des étapes obligatoires longues et coûteuses, ce qui fait dire à certains auteurs que le droit de la concurrence sera moins sollicité à l’avenir, se marginalisant. Au-delà de l’effet dissuasif du DMA, Emmanuel Combe ajoute que “le DMA n’exclut pas l’application concomitante du droit de la concurrence, par exemple pour lutter contre des pratiques de prix prédateurs, qui ne sont pas couvertes en tant que telles par le champ du DMA. De plus, comme le DMA s’applique aux seules plateformes incontournables, la politique de concurrence aura toujours à traiter d’éventuelles pratiques abusives dans le secteur du numérique, qu’il s’agisse d’abus d’exclusion ou d’exploitation.”

Dès lors, il convient d’appréhender le Digital Markets Act comme un outil complémentaire à la politique de concurrence, plus que comme son remplaçant[10]. Il n’est pas exempt de critiques de la part des plateformes qui soulèvent l’argument de la sécurité des données. En effet, Tim Cook, lors de l’évènement Viva Technology, a soulevé le risque d’intrusion de malware dans les appareils iOS si son utilisateur passe par un autre moyen d’achat d’application que l’Apple Store. Tim Cook a indiqué qu’ "Android a 47 fois plus de malwares qu'iOS" et précisé que "c'est parce que nous avons conçu iOS de manière à ce qu'il n'y ait qu'un seul magasin d'applications et que toutes les applications soient examinées avant d'aller sur le magasin. Cela permet d'écarter beaucoup de ces logiciels malveillants de notre écosystème (..)"[11].

Avec l’annonce de la création de Meta, l’heure de la régulation des géants du digital n’a jamais été autant d’actualité.

Chronique « Droit, Juriste et Pratique du Droit Augmentés »

Cette chronique a pour objectif, de traiter de questions d'actualité relatives à cette transformation. Dans un contexte où le digital, le big data et le data analytics, le machine learning et l'intelligence artificielle transforment en profondeur et durablement la pratique du droit, créant des « juristes augmentés » mais appelant aussi un « Droit augmenté » au regard des enjeux et des nouveaux business models portés par le digital.

Avec son Augmented Law Institute, l'EDHEC Business School dispose d'un atout majeur pour positionner les savoirs, les compétences et la fonction du juriste au centre des transformations de l'entreprise et de la société. Il se définit autour de 3 axes de développement stratégiques : son offre de formations hybrides, sa recherche utile à l'industrie du droit, sa plateforme de Legal Talent Management. https://www.edhec.edu/fr/ledhec-augmented-law-institute



[5] Le sideloading consiste à installer des applications à partir de sources extérieures à un magasin d'applications autorisé.

[11] https://www.usine-digitale.fr/article/tim-cook-critique-le-digital-markets-act-pretextant-qu-il-va-affaiblir-la-securite-des-iphones.N1106569

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