Gaël Couturier, docteur en droit des affaires, est administrateur judiciaire associé. Lauréat du premier prix Cyrille Bialkiewicz pour le droit des entreprises en difficulté récompensant sa thèse, publiée en 2013, intitulée « Droit des sociétés et droit des entreprises en difficulté », il a acquis depuis plusieurs années une expérience dans le retournement d’entreprises. Intervenant dans des secteurs variés (médias, télécoms, informatique, immobilier, industrie…), aussi bien dans des PME que dans de groupes internationaux, auprès de sociétés dont les capitaux sont familiaux, institutionnels, ou dont les titres sont offerts au public, il dispose de compétences techniques reconnues dans les procédures judiciaires (sauvegarde financière accélérée, sauvegarde, redressement judiciaire) et amiables nationales, ainsi que dans les procédures d’insolvabilité communautaires. Il porte une attention particulière à la célérité du déroulement des procédures.
Sensible aux enjeux humains de l’entreprise en crise, il commence son introduction en citant les exemples récents des faillites des sociétés Virgin et La Redoute. Gaël Couturier dispose, selon son étude d’administrateurs judiciaires, d’une solide expérience dans la gestion des relations sociales.
Selon lui, les finalités du droit des entreprises en difficulté peuvent servir de fondements pour promouvoir une conception extensive des obligations des associés. Une fois entrée dans l’orbite du droit des entreprises en difficulté, il peut en effet paraître tentant de passer outre les limites des engagements des associés, puisque celles-ci ont été définies par le droit des sociétés dont la fonction et la finalité sont exogènes au droit des entreprises en difficulté et plus largement au contexte de la défaillance d’une société, et alors d’aggraver ou d’imposer des nouvelles obligations aux associés. Ainsi, si le « devoir d’actionnaire » est originellement un slogan, il n’est pas certain qu’il soit dépourvu de portée juridique. Afin d’éviter que la défaillance d’une société ne constitue un terrain fertile pour une extension démesurée des obligations des associés, brisant alors la sécurité juridique nécessaire à tout investissement, il est indispensable d’en saisir les expressions pour en mesurer la portée.
Alors que l'associé était traditionnellement protégé par le voile de la personnalité morale de la société, l'évolution de la notion de dirigeant de fait a changé la donne. L’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives, fondée sur une volonté de rééquilibrer les intérêts en présence lors de la défaillance d'une entreprise (associés vs créanciers), montre que si la satisfaction des associés est fondamentale lors de la vie de la société, il n'en est pas de même lors de sa dissolution. La chancellerie semble considérer que si un associé ne peut se voir contraint d'apporter de nouveaux fonds (l’article 1836 du Code civil alinéa 2 disposant qu’ « en aucun cas, les engagements d'un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci »), il ne peut faire obstacle à une proposition de règlement des difficultés de la société. L'article 52 de l'ordonnance inclut un nouveau devoir de l'actionnaire en cas de redressement judiciaire, avec un vote du capital par un mandataire judiciaire à la place des actionnaires réticents. Une évolution est évidente dans cette réforme car les associés ne peuvent plus s'opposer à un plan alternatif des créanciers, ils n'ont plus ce droit de veto et peuvent perdre la maîtrise du sort de la procédure collective.
De fait, le droit des entreprises en difficulté ne tend pas à rationaliser la réussite des intérêts économiques mais à rationaliser la défaillance d'une activité économique. Ainsi, certains droits patrimoniaux des associés vont être suspendus pendant la période de sauvegarde ou de liquidation judiciaire.
La pratique révèle en outre qu'il n'est pas rare que les actionnaires d'une société en difficulté soutiennent son redressement, et ce, plus par obligation morale que légale.
Les différentes expressions du devoir d'actionnaire inscrites dans la loi sont :
- L'obligation des associés de contribution aux pertes : « obligation d'avoir à libérer les apports qui ne l'ont pas été » selon le professeur Lucas. L’article 1843-3 alinéa 5 du Code civil permet la saisie en référé du juge pour procéder à l'appel de fonds, de fait il dispose que « tout intéressé peut demander au président du tribunal statuant en référé soit d'enjoindre sous astreinte aux administrateurs, gérants et dirigeants de procéder à ces appels de fonds, soit de désigner un mandataire chargé de procéder à cette formalité ».
- L'obligation des associés aux dettes sociales : au moyen du principe de connexité, la jurisprudence fait tout pour éviter qu'un associé ne se libère de sa dette. Elle facilite l'obligation à la dette des associés même si l’article 1858 du Code civil dispose que « les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu'après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale ».
Il en existe d'autres, mais ces obligations sont extra-légales :
- La renonciation aux droits dont sont titulaires les associés : l’accord de subordination au titre d'apport en compte courant, la renonciation à percevoir des dividendes au cours d'un plan de procédure collective, ou encore la modification du compte social en sont des exemples.
- La souscription à de nouvelles obligations pécuniaires : l’apport de nouveaux fonds dans le but d'un retour en investissement est lié à l'essence même de la qualité d'investisseurs. Il s’agit ici d’apports en compte courant, de cautionnement ou de lettre d'intention, différents engagements qui peuvent être panachés.
Ce devoir d'actionnaire existe bien en réalité, il repose sur des obligations législatives et sur un devoir moral. Si les promoteurs du « devoir d’actionnaire » savent pertinemment que celui-ci est dépourvu de réalité juridique, ils n’en demeurent pas moins convaincu de la nécessité de promouvoir l'idée que les actionnaires sont tenus d'un soutien à leur société. Ce devoir d'actionnaire relève d’une obligation morale dépourvue de sanction juridique, donc d’une obligation naturelle qui, selon Ripert « est un devoir moral qui monte à la vie civile ». Pour Gaël Couturier il s’agit même d’une obligation juridique non-identifiée, « un ovni du droit des sociétés ».
En conclusion, si le « devoir d'actionnaire » n'est pas un mythe, il n’est pas encore véritablement devenu un devoir juridique. Toutefois, la réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives de mars 2014 est une amorce vers sa reconnaissance juridique.
