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La transposition de la directive sur le secret des affaires

Lors de la 12e édition du Campus des avocats s'est tenu un atelier intitulé « La transposition de la directive sur le secret des affaires » afin d'informer les professionnels du droit sur ce nouvel outil de protection juridique.
La transposition de la directive sur le secret des affaires
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Fort de son succès, l'atelier a réuni de nombreux avocats venus se former à un nouvel outil de protection du secret des affaires : la proposition de loi relative à la transposition de la directive du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués. Comment ce nouveau texte définit-il le secret des affaires ? Quelle protection offre-t-il dans le cadre procédural ? Quelles sont ses limites ? Autant de questions auxquelles Pierre Berlioz, directeur de l'EFB, Pascale Compagnie, sous directrice du droit économique au ministère de la Justice, et Raphaël Gauvain, député rapporteur de la proposition de loi, ont répondu devant une foule d'avocats attentifs.

Le secret des affaires n'est pas une mince affaire

Avec plusieurs tentatives en 2008, 2011, 2014 et aussi en 2015 dans le cadre de la loi Macron, le secret des affaires est un débat législatif ancien. « Le Parlement avait essayé de l'introduire par voie d'amendement mais l'avait finalement retirée. À chaque fois le législateur s'était heurté à la problématique du secret des sources. Réglementer et encadrer le secret des affaires portait atteinte au droit des journalistes et des lanceurs d'alerte », indique Raphaël Gauvain, rapporteur de la proposition de loi.

Déterminée à pouvoir légiférer sur le secret des affaires, la France voit les choses en grand et se tourne alors vers l'Europe. « À partir de 2013, il y a eu un débat au niveau européen sur le secret des affaires à l'initiative de la France. Le but étant d'encadrer au niveau européen le secret des affaires pour donner la même définition, les mêmes garanties, les mêmes prérogatives procédurales dans toute l'Europe », poursuit l'ancien avocat.

Malgré la forte opposition des journalistes contre l'adoption de cette directive, le débat européen a pu donner raison à la France et satisfaire ses attentes. « Finalement nous sommes arrivés à un texte d'équilibre et la directive a été adoptée en 2016 à près de 80 % des parlementaires européens », lance le député LREM.

« En principe, la transposition d'une directive se fait par un projet de loi d'origine gouvernementale. Mais cette fois-ci, nous avons fait une exception, en raison sans doute d'un agenda parlementaire extrêmement chargé, et sommes passés par une proposition de loi. Une initiative souhaitée par la majorité. De mon côté, on m'a demandé de déposer cette proposition de loi pour faire adopter la directive », explique l'ancien conseiller juridique à l'ambassade de France aux Etats-Unis. C'est ainsi que Raphaël Gauvain porte sur ses épaules depuis mars 2018 cette proposition de loi controversée sur le secret des affaires. « La proposition de loi est en réalité une co-construction car j'ai travaillé avec Pascale Compagnie. On a mis en place la procédure accélérée. Elle a été adoptée en avril dernier par l'Assemblée nationale. Puis par le Sénat, avec quelques différences. Puis, nous avons obtenu en juin dernier la commission mixte paritaire, c'est-à-dire l'accord entre le Sénat et l'Assemblée nationale pour le texte définitif », ajoute l'ancien avocat.

La commission mixte paritaire est une commission composée de sept députés et sept sénateurs pouvant être réunis en cas de désaccord persistant entre les assemblées sur un projet ou une proposition de loi. Elle a pour mission d'aboutir à la conciliation des deux assemblées sur un texte commun. Même si les deux assemblées se sont mises d'accord sur la proposition de loi portant sur le secret des affaires, Pascale Compagnie et Raphaël Gauvain se retrouvent devant un nouvel obstacle : la saisine du Conseil constitutionnel par soixante parlementaires. Les deux experts en droit doivent ainsi attendre sa décision pour que la loi puisse être promulguée.

La transposition en droit français

« Dans le cadre de cette transposition, le secret des affaires, les exceptions pour les journalistes et les lanceurs d'alerte, les garanties procédurales mises en place pour protéger les secrets des affaires des entreprises correspondent à des définitions qui ont été données au niveau européen », affirme Raphaël Gauvain. Ces définitions ne peuvent pas être modifiées par le droit français, le droit communautaire l'emportant sur notre droit national. Le secret des affaires est inopposable aux libertés d'expression et d'information, ainsi que la liberté de la presse des journalistes et des lanceurs d'alerte.

Marges de manœuvre​ du Parlement

« Le Parlement avait quand même des marges de manœuvre. Il y a eu des choix qui devaient être faits. L'un des choix était de savoir si on mettait en place la voie civile et c'est ce qui a été retenu. Pour protéger le secret des affaires, l'entreprise va avoir la possibilité d'obtenir soit le retrait, soit un régime d'indemnisation spécifique », poursuit le député LREM.

La protection du secret des affaires permet aux chefs d'entreprise de percevoir une indemnisation pour leur préjudice. « On avait également la possibilité de mettre en place un délit pénal, mais le Gouvernement était contre. On observe que les différentes tentatives passées échouaient parce que l'on passait à chaque fois par la voie pénale. L'argument choc des journalistes était justement de pouvoir se retrouver au tribunal correctionnel. Par conséquent, la voie civile est à privilégier. De plus, si nous sommes dans des configurations d'espionnage industriel ou de concurrence déloyale véritablement avérées, le procureur choisira d'agir par la voie pénale », explique l'auteur de la proposition de loi. Le droit pénal ne constitue pas une nécessité pour la bonne mise en œuvre de la directive. Le droit civil français comprend une réglementation suffisante pour sanctionner toute entrave à la protection du secret des affaires.

« Concernant les garanties de procédures, la directive nous laissait le choix, c'est-à-dire de faire une transposition autre. La question peut se poser si une nouvelle pièce apparaît et que la partie adverse considère que cette pièce porte atteinte au secret des affaires. En tant qu'avocat, si vous communiquez cette pièce, vous vous exposez au risque de révéler le secret des affaires. C'est la raison pour laquelle on met en place un système qui va permettre au juge d'apprécier la pièce en question tout en respectant le principe du contradictoire. Mettre en place des mesures permettant une communication partielle ou une communication en évitant certains éléments pour respecter le secret des affaires. C'est une pratique qui se fait de manière très régulière en droit »,
souligne Raphaël Gauvain. Cette transposition spécifique aux garanties de procédures renforce le pouvoir souverain du juge. Ce dernier apprécie les pièces mises en cause par la partie adverse pour garantir le secret des affaires.

« Par une initiative parlementaire, nous avons mis en place la possibilité pour les juges de sanctionner la partie ayant engagé une procédure purement abusive. Dans le cadre de ce contentieux, si des entreprises engagent une procédure dans l'objectif d'intimider et que les juges considèrent qu'il y a une réelle volonté de procédure abusive caractérisée, elles peuvent être sanctionnées d'une amende civile spécifique allant de 1 000 à 60 000 euros et de 20 % du montant des dommages - intérêt », affirme l'ancien avocat. Cette amende civile liée au contentieux du secret des affaires donne au juge une nouvelle arme pour protéger les entreprises. Cette réglementation juridique inédite dans le droit français permet aussi de mieux protéger les journalistes et les lanceurs d'alerte.

« Le groupe Bolloré avait engagé une procédure judiciaire contre une journaliste de France 2. Pour l'intimider, il avait engagé une action en lui demandant 50 millions d'euros. Avec ce nouveau système, le magistrat aurait eu la possibilité de réclamer 20 % du montant des dommages-intérêt. C'est-à-dire de prononcer une amende à hauteur de 10 millions d'euros », lance le député. L'amende civile spécifique a pour objectif d'éviter les ‘procédures bâillon'. Cette pratique judiciaire mise en œuvre par les entreprises intimide et limite la liberté d'expression. Il s'agit de détourner l'attention de ceux qui participent aux débats en les impliquant dans une procédure dont ils ne peuvent pas assumer les frais. L'expression française « l'arroseur arrosé » caractérise parfaitement l'idée des parlementaires à l'initiative de cette amende civile.

Le risque constitutionnel

« Le risque constitutionnel ne se portera pas sur le texte en lui-même mais sur les garanties données aux journalistes qui sont exclus de ce nouveau régime. C'est là-dessus que porte la saisine. Le Conseil constitutionnel pourrait remettre en cause le système de pourcentage en fonction des dommages-intérêts. Ce serait ennuyeux qu'il nous sanctionne là-dessus », estime Raphaël Gauvain. « On est en pleine réflexion avec le Sénat pour savoir s'il est possible de mettre en place une amende pénale spécifique qui ne serait pas forcément limitée au secret des affaires. Mais plus largement pour mieux protéger l'entreprise », ajoute ce dernier.

La valeur commerciale effective ou potentielle

« Le secret des affaires protège le caractère secret de l'information et sa valeur commerciale parce qu'elle est secrète et qu'elle a fait l'objet, de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite, de dispositions raisonnables à la garder secrète, compte tenu des circonstances », souligne Pierre Berlioz.

« Nous avons eu une discussion avec le Parlement sur la valeur commerciale et la valeur économique. Dans la définition donnée par la directive, on parle de valeur commerciale effective ou potentielle. Lors de la commission mixte paritaire, le Sénat a voulu remplacer la notion de valeur commerciale par la notion de valeur économique. Un des sénateurs a démontré que l'on ne se contentait pas d'un commercial pur mais qu'avec la valeur commerciale potentielle on commençait à embrasser la valeur économique », lance Pascale Compagnie, sous directrice du droit économique au ministère de la Justice.

L'experte en droit économique souligne la nécessité de comprendre la notion de valeur commerciale, partie intégrante de la définition du secret des affaires. « Nous n'avons pas gardé la notion de valeur économique car elle risquait de trop élargir le périmètre appliqué à l'entreprise et que le secret des affaires serait beaucoup trop difficile à appréhender »,
ajoute l'ancienne magistrate.

Pierre Berlioz complète cette observation sur la valeur commerciale en expliquant le caractère potentiel de ladite valeur. « La valeur commerciale est difficile à caractériser dans la mesure où elle est potentielle. L'idée générale est que la détention de l'information vous confère un avantage par rapport aux concurrents et vous place dans une situation économique favorable »,
déclare le professeur de droit. La connaissance de cette information permet à son détenteur illégitime de s'enrichir.

« Grâce à cette information, vous réalisez des bénéfices. Cela peut être un avantage direct grâce au profit réalisé ou un avantage immatériel par des profits indirects. Cette information permet d'avoir un avantage stratégique sur le marché qui est mieux réfléchi que les concurrents », explique Pierre Berlioz. La valeur commerciale est l'information la plus précieuse. Elle semble résulter du secret mais peut aussi en être la cause.

Raphaêl Gauvain, Pierre berlioz et Pascale Compagnie

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