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La Société en commandite simple

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La Société en commandite simple
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La Société en commandite simple (SCS) : une forme de société méconnue et pourtant qui serait mieux adaptée à la défiscalisation outremer.

L'article 199 undecies B du code général des impôts (CGI) dispose que les contribuables domiciliés en France (au sens du domicile fiscal), au regard des apports à fonds perdus qu'ils effectuent dans les départements ou collectivités d'outre-mer peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu (environ égale à 120 % de l'apport effectué).

Leurs apports doivent être faits, via, notamment, leur souscription à des sociétés qui réalisent des investissements productifs neufs pour les louer à des entreprises locales éligibles au dispositif, pour une durée minimale de 5 ans, et ils doivent s'engager à conserver pendant 5 ans leur droits sociaux.

Pour les opérations ne nécessitant pas d'agrément préalable du ministre chargé du budget, dites de plein droit, lesdites sociétés doivent être celles qui sont soumises au régime d'imposition prévu à l'article 8 du CGI, à l'exclusion des sociétés en participation.

Globalement, la forme juridique la plus utilisée est la Société en nom Collectif (SNC), or cela implique que tout associé d'une telle société (i) acquiert, de facto, la qualité de commerçant avec toutes les obligations y attachées, (ii) est indéfiniment et solidairement responsable de la société.

Il résulte de cette forme juridique une qualité de commerçant pour les contribuables qui ne se justifie en rien et une insécurité financière patente pour ces derniers qui est le résultat contraire de la volonté du législateur .

La qualité de commerçant et ses conséquences

Le contribuable n'intervient en rien dans la vie de la SNC et encore moins dans celle de l'entreprise locataire. Il est un associé passif qui se contente, comme dans une SARL, de participer aux assemblées générales et, notamment, à celle annuelle approuvant les comptes sociaux et donnant quitus à la gérance. Cela est d'ailleurs si vrai que les bénéfices ou déficits de la SNC de défiscalisation sont déclarés comme « non professionnels ».
Pourtant, alors que la quasi-totalité des contribuables exercent à titre habituelle une profession qui n'a aucun lien avec la SNC, ils se retrouvent affiliés aux organismes sociaux des indépendants avec des obligations déclaratives annuelles et, au plus fort, une contribution forfaitaire à la formation professionnelle à payer chaque année qui ne leur ouvre aucun droit ! Cette contribution affecte la rentabilité de l'opération de défiscalisation et ainsi limite la démocratisation du dispositif qui n'a plus d'attrait pour les « petits » contribuables. Sans compter tous les dysfonctionnements pouvant naître d'une affiliation à un régime social supplémentaire…

Une insécurité financière

Pour réaliser les investissements, la SNC doit, outre les apports des associés/contribuables, obtenir des crédits près les organismes bancaires pour finaliser le plan de financement desdits investissements. Les loyers hors taxe de l'entreprise locataire sont prévus pour couvrir à 100% le montant des échéances de prêt, mais en cas de défaillance, l'emprunteur étant la SNC, c'est donc vers celle-ci que l'organisme financier se tourne pour le paiement et, à défaut de possibilité de régularisation, vers ses associés.

Les entreprises qui louent les investissements doivent les assurer convenablement sur la durée locative de 5 ans. Il peut arriver qu'un sinistre survienne et que l'assurance soit résiliée pour divers motifs, ou, bien encore, que l'assurance refuse la prise en charge du sinistre, le contrat ne prévoyant pas le cas concerné...

Ces deux situations ne sont pas exhaustives de tous les risques encourus par les investisseurs. Certains cabinet, monteurs d'opérations en défiscalisation, qui sont sérieux, vont vérifier que les contrats de prêts mentionnent une clause de non recours à l'égard de la SNC et de ses associés, que les investissements sont bien assurés par l'entreprise locataire ou, mieux, prendre une assurance pour garantir une insuffisance ou une absence d'assurance des locataires.

Mais, le contribuable est donc dépendant des diligences et du sérieux du cabinet monteur qu'il a choisi, il n'est pas sécurisé par la forme juridique même de la société.

Ainsi, non seulement, les contribuables ont un risque de requalification lié à des situations comme, par exemple, une entreprise locataire qui serait placée en liquidation judiciaire et dont l'investissement ne trouverait pas repreneur pour le louer pour la durée restante du contrat de location.

Mais également, ils doivent supporter un risque financier lié à l'activité même du locataire (impayé, sinistre) sur laquelle ils n'ont aucune influence et qui, en outre, ne supporte lui-même aucune conséquence liée à sa défaillance.

Une autre forme de société, la SCS, serait mieux adaptée et pourrait répondre à ces problématiques.

Dans la liste des sociétés soumises au régime d'imposition prévu à l'article 8 du CGI, la SCS est déjà mentionnée, mais uniquement pour la part de bénéfices revenant aux commandités.

Rappelons le principe de fonctionnement de la SCS

La SCS présente deux catégories d'associés : les commandités et les commanditaires, qui ont des statuts juridiques différents et une fiscalité différenciée.

Les commandités, comme les associés de SNC, acquièrent la qualité de commerçant et sont responsables indéfiniment et solidairement de la société. Il s'agit d'associés actifs exerçant leur activité professionnelle au sein de la société.

A l'inverse les commanditaires n'acquièrent pas la qualité de commerçant et leur responsabilité se limite aux apports qu'ils effectuent au capital social de la société. Il s'agit d'associés passifs agissant en tant que simples apporteurs de capitaux.

Cette dichotomie de statut juridique entre commandités et commanditaires est donc en parfaite adéquation avec le dispositif de défiscalisation précité. D'un côté, une part sociale de commandité au nom de l'entreprise locataire la responsabiliserait pour tous les risques financiers liés à son activité ou bien au nom du cabinet monteur l'impliquerait plus sérieusement dans la gestion et le suivi des dossiers et d'un autre, les contribuables ne seraient titulaires de droits sociaux qu'en tant que commanditaires et auraient à supporter uniquement le risque de requalification.

Il reste que si le CGI a mentionné dans son article 8 la SCS, uniquement pour les commandités, c'est qu'il existe également une fiscalité différenciée avec les commanditaires.

Les premiers sont passibles de l'impôt sur le revenu pour la part des bénéfices proportionnelle à leurs droits sociaux.

Pour les seconds, ces mêmes bénéfices sont tout d'abord passibles de l'impôt sur les sociétés, puis ils reçoivent des dividendes qui sont soumis à l'impôt sur le revenu.

Cela ne devrait, a priori, pas présenter de difficulté.

Des modifications législatives à entreprendre pour une forme juridique plus appropriée

Il n'y aurait que peu de modifications législatives à entreprendre pour que soient désignées dans l'article 199 undecies les SCS, en ce compris les commanditaires, comme structures juridiques pouvant être utilisées pour les investissements de plein droit, sans qu'il soit besoin de toucher au statut fiscal desdits commanditaires.

En effet, il convient de noter que, par exemple, les associés de Société par action simplifiées (SAS), notamment utilisées pour les investissements soumis à agrément préalable, ont la même fiscalité que les commanditaires.

Les situations économique et sociale sont extrêmement tendues en outre-mer, de nombreuses entreprises sont malheureusement régulièrement défaillantes.

Les contribuables conna-issent mieux que jamais les risques liés à leur souscription compte tenu du recul qu'il y a maintenant sur la défiscalisation.

En tout état de cause, les sécuriser au mieux est essentiel pour pérenniser ce dispositif d'aide fiscale qui revêt un caractère vital comme cela est rappelé régulièrement dans des rapports au Sénat.

Aurore Pacotte, avocate au Barreau de Paris




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