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La révolution des ICOs et ses conséquences législatives

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La révolution des ICOs et ses conséquences législatives
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Si l'utilisation des ICOs reste timide, le législateur français exprime progressivement sa volonté d'en déterminer les contours.

Une Initial Coin Offering (ICO) ou « offre initiale de jetons » est une technique de levée de fonds basée sur la blockchain et l'utilisation de crypto-monnaies. Si son utilisation croissante reste timide, le législateur français exprime progressivement sa volonté d'en déterminer les contours, comme en témoigne le projet de loi Pacte. Cet encadrement législatif témoigne de la volonté qu'a la France de revenir sur le devant de la scène après avoir raté la révolution Internet dans les années 1990.

L'utilisation de la blockchain pour révolutionner les levées de fonds

De façon simplifiée, la blockchain est une base de données contenant des informations sur tous les échanges effectués entre ses utilisateurs, et ce depuis sa création. La première utilisation de la blockchain a été faite en 2008, lorsque Satoshi Nakamoto a développé une monnaie numérique appelée « Bitcoin ». Dans le cadre d'une ICO, la blockchain permet aux émetteurs, en général des startups, de créer des jetons - également appelés « tokens » - qui seront émis aux investisseurs en contrepartie de crypto-monnaies.

Ces jetons pourront représenter soit des parts de capital, on parle alors d'« investment token » ; soit une monnaie, on parle alors de « payment token » ; soit un droit d'usage futur du service offert par l'émetteur, auquel cas on parle d' « utility token ». L'émetteur pourra toutefois choisir de conférer une utilité différente aux jetons qu'il émet.

Les ICOs sont généralement présentées comme des opérations en quatre étapes :

Première étape : l'émetteur doit choisir la blockchain sur laquelle il souhaite gérer son ICO ;
Deuxième étape : l'émetteur doit ensuite annoncer son ICO en publiant un « executive summary » qui permet de résumer les objectifs de l'entreprise ;
Troisième étape : l'émetteur doit en outre publier son offre sur un livre blanc (« white paper ») qui permet de décrire l'objectif général du projet ainsi que les moyens utilisés pour sa mise en œuvre ;
Quatrième étape : la vente des jetons est alors réalisée en échange de crypto-monnaie.

L'avantage majeur d'une ICO par rapport à une introduction en bourse classique tient dans la rapidité du processus. En effet, dans le cadre d'une introduction en bourse, le « road show » constitue l'étape ultime et cruciale permettant de convaincre un à un les investisseurs. Or, il s'agit d'une étape longue et fastidieuse. Dans le cadre d'une ICO en revanche, l'émetteur doit simplement publier son livre blanc sur internet afin qu'il soit directement accessible à tous les investisseurs.

Les premières réponses législatives à cette révolution

Le 8 décembre 2017, le ministre de l'économie et des finances, Bruno Le Maire, présentait en conseil des ministres une ordonnance relative à l'utilisation d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé pour la représentation et la transmission des titres financiers. Cette ordonnance permet de reconnaître juridiquement le transfert de propriété de titres financiers par le biais de la blockchain. L'inscription d'une telle émission sur une blockchain aura ainsi les mêmes effets que l'inscription en compte de titres financiers.

Les titres financiers visés sont ceux qui ne sont pas obligatoirement admis aux opérations d'un dépositaire central de titres, c'est-à-dire des titres de créance négociables, des parts ou actions d'organismes de placement collectif, et des actions et obligations non-cotées. Le Gouvernement estime que cela représente plus de 2 000 milliards d'euros sur le marché français.

L'ordonnance présente l'avantage de désigner tout « dispositif d'enregistrement électronique partagé », afin d'anticiper de potentiels développement technologiques futurs. Le 30 mai 2018, Bruno Le Maire a présenté un projet de loi ratifiant cette ordonnance. Celle-ci présente donc désormais un caractère réglementaire, dans l'attente de sa ratification par le Parlement lui conférant valeur législative.

Le 9 octobre 2018, l'Assemblée Nationale a adopté en première lecture le projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi Pacte. Son article 26, entièrement consacré aux ICOs, prévoit un régime de visa optionnel que les émetteurs de jetons pourront solliciter auprès de l'Autorité des Marchés Financiers (AMF). Pour bénéficier de ce visa, deux conditions doivent être remplies. Tout d'abord, les jetons en question ne doivent pas être d'ores et déjà soumis à une réglementation existante telle que celle des instruments financiers.

En outre, les émetteurs doivent être constitués sous la forme d'une personne morale établie ou immatriculée en France. Dans le cas où ce visa de l'AMF serait demandé, le contrôle exercé par l'AMF porterait sur certaines garanties permettant d'assurer la protection des investisseurs comme le document d'information destiné à ces derniers, ou encore les mécanismes de sécurisation des fonds collectés envisagés.

Les émetteurs de jetons seront par ailleurs soumis aux exigences en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. Les noms des émetteurs ayant obtenu le visa seront ensuite inscrits sur une « liste blanche » permettant aux investisseurs de prendre connaissance des acteurs respectant ces règles. Cette liste constitue ainsi, selon l'AMF, « un gage important de respectabilité auprès des souscripteurs ».

La seconde conséquence liée à l'obtention du visa tient dans le fait que celle-ci permet alors aux émetteurs de bénéficier d'un compte bancaire. En outre, le projet de loi PACTE prévoit la création d'un nouveau statut de prestataire de services sur actifs numériques afin d'encadrer les activités d'intermédiation en actifs numériques. Enfin, ce projet prévoit de permettre aux fonds professionnels spécialisés d'investir dans de tels actifs numériques, sous certaines conditions de valorisation et de liquidité.

La crypto-monnaie, sujet de division au G20

À l'occasion du treizième sommet du G20 qui s'est déroulé à Buenos Aires du 30 novembre au 1er décembre 2018, les dirigeants ont abordé pour la première fois le sujet des crypto-monnaies et leur éventuelle régulation. La position de la France a été exposée par M. Bruno Le Maire en faveur d'une régulation de cette nouvelle forme de monnaie : « Une révolution est en cours, dont Bitcoin n'était que le précurseur. La blockchain offrira de nouvelles opportunités à nos start-ups, par exemple avec les Initial Coin Offerings qui leur permettront de lever des fonds grâce à des jetons, crypto-actifs ou non. Il promet de créer un réseau de confiance sans intermédiaire, d'offrir une traçabilité accrue des transactions, et plus globalement, de rendre l'économie plus efficace. »

Ce sujet est cependant apparu comme un sujet de division entre les pays. Ces derniers ne sont donc pas parvenus à trouver un accord révolutionnant l'avenir des crypto-monnaies. Le texte final prévoit simplement : « Nous réglementons les actifs cryptographiques pour lutter contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme conformément aux normes du GAFI [Groupe d'action financière] et nous examinerons d'autres réponses si nécessaire […]. Nous continuerons à travailler ensemble pour rechercher une solution consensuelle visant à atténuer les effets de la numérisation de l'économie sur le système fiscal international avec une mise à jour en 2019 et un rapport final d'ici 2020″».

Les défis de demain des ICOs

Le défi majeur auquel font face les ICOs tient dans le ralentissement du recours à cette technique au cours de l'année 2018, par rapport à l'année 2017. Plusieurs facteurs permettent d'expliquer cette diminution. Le premier facteur tient dans la chute des cours de plusieurs crypto-monnaies telles que le Bitcoin ou l'Ether. Le second tient dans le fait que, selon une étude menée par le cabinet EY , les jetons émis ont perdu toute leur valeur dans 30 % des ICOs réalisées. Ainsi, comme il est difficile pour un investisseur d'évaluer la réelle qualité d'une startup, ce type d'investissement risque d'être réservé à des investisseurs aguerris pouvant se permettre de perdre les fonds investis.

Ce second facteur constitue l'un des problèmes majeurs que les entreprises envisageant des ICOs devront anticiper et que le législateur français devra s'attacher à encadrer. Un autre défi auquel les émetteurs d'ICOs devront faire face réside dans les risques de piratages informatiques des données privées des investisseurs. En effet, afin de procéder à leur paiement en crypto-monnaie, les investisseurs potentiels devront passer par des plateformes informatiques proposant des services de portefeuille de crypto-monnaies. Le risque majeur lié à ces plateformes tient dans le piratage des comptes des investisseurs, et par conséquent dans le vol des crypto-monnaies. Cela s'était notamment produit concernant les plateformes Bitfinex et Gatecoin, en 2016. Ces piratages avaient entrainé la perte de centaines de milliers de crypto-monnaies.

Chronique « Droit, Juriste et Pratique du Droit Augmentés »
Cette chronique a pour objectif, de traiter de questions d'actualité relatives à cette transformation. Dans un contexte où le digital, le big data et le data analytics, le machine learning et l'intelligence artificielle transforment en profondeur et durablement la pratique du droit, créant des « juristes augmentés » mais appelant aussi un « Droit augmenté » au regard des enjeux et des nouveaux business models portés par le digital.
L'EDHEC Business School dispose de deux atouts pour contribuer aux réflexions sur ces sujets. D'une part, son centre de recherche LegalEdhec, dont les travaux – reconnus – à l'intersection entre le droit et la stratégie, et portant sur le management des risques juridiques et la performance juridique, l'amènent aujourd'hui à lancer son nouveau projet A3L (Advanced Law, Lawyers and Lawyering). D'autre part, ses étudiants, et en particulier ceux de sa Filière Business Law and Management (en partenariat avec la Faculté de droit de l'Université Catholique de Lille) et de son LLM Law & Tax Management, dont la formation et les objectifs professionnels les placent au cœur de ces enjeux du digital.



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