Ce que l'on dénomme couramment « nouvelles technologies » désigne les nouvelles techniques d'information et de communication (NTIC) mais aussi les innovations réalisées en matière de volume de stockage et de rapidité du traitement de l'information ainsi que son transport grâce au numérique et aux nouveaux moyens de télécommunication.
Les utilisateurs peuvent ainsi communiquer, accéder aux sources d'information, stocker, manipuler, produire et transmettre l'information sous toutes ses formes (texte, musique, son, image, vidéo et interface graphique interactive).
L'appréhension par la procédure pénale des nouvelles technologies, et plus particulièrement des NTIC, tend à favoriser une protection plus efficace de l'ordre public. Mais ces nouvelles technologies peuvent aussi porter atteinte aux droits et libertés des individus, et c'est pourquoi la procédure pénale doit s'engager dans un jeu d'équilibriste : entre promotion des nouvelles technologies et sauvegarde des droits et libertés.
Une protection plus efficace de l'ordre public
Il était nécessaire de prendre en compte les nouvelles formes de délinquance et de criminalité. En effet, l'innovation constante autour des nouvelles technologies, et leur généralisation au sein de la société civile, ont suscité l'apparition de nouvelles formes de délinquance et de criminalité, aux visages et à la portée jusqu'alors inconnus. La cybercriminalité est justement une de ces nouvelles menaces. Elle prend des formes diverses et n'a, par définition, pas de frontières. Les nouvelles technologies sont devenues le moyen ou l'objet d'infractions aussi variées que l'apologie du terrorisme, la pédopornographie, l'escroquerie, le proxénétisme, l'usurpation d'identité, le harcèlement ou encore les atteintes aux systèmes de données.
La procédure pénale a donc dû répondre à l'objectif à valeur constitutionnelle de protection de l'ordre public face à une telle évolution de la délinquance. Pour permettre aux autorités policières et judiciaires de lutter efficacement contre les agissements relevant de la cybercriminalité, le législateur a mis à leur disposition des moyens d'investigation propres à identifier les auteurs de telles infractions et à rassembler les preuves de leur commission.
C'est d'abord sur le terrain des compétences des policiers et gendarmes que la procédure pénale s'est adaptée. Dans cette perspective, l'office central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l'information et de la communication (OCLCTIC) a été créé en 2001. De son côté, la police judiciaire dispose aussi d'une division spéciale, la Sous-direction de lutte contre la cybercriminalité (SDLC).
Le législateur a également dû intervenir pour doter les enquêteurs et magistrats instructeurs d'un arsenal probatoire approprié. Les nouvelles technologies sont en effet de puissants outils d'investigation. Ainsi, la possibilité de mener une enquête sous pseudonyme a été instituée.
La technique est désormais autorisée pour une longue liste de crimes et de délits, qui comprend notamment les attaques informatiques, l'aide au séjour irrégulier d'un étranger en France, le blanchiment d'argent, la non-justification de ressources, l'association de malfaiteurs, l'escroquerie en bande organisée, ou encore le travail illégal. L'enquête par pseudonyme est autorisée lorsque les infractions constatées sont commises par un moyen de communication électronique, afin d'en rassembler les preuves et d'en rechercher les auteurs.
Une loi est allée encore plus loin dans la mise des nouvelles technologies au service des investigations. Il s'agit de la loi du 3 juin 2016 portant réforme de la procédure pénale. Le texte permet la mise en œuvre de nouveaux moyens d'investigation dans le cadre de l'enquête de police et de l'instruction préparatoire portant sur des affaires relevant du terrorisme ou de la criminalité organisée : accès à distance aux correspondances électroniques, interception de correspondances émises par la voie des communications électroniques et recueil des données techniques de connexion notamment.
Cette protection de l'ordre public permise par les nouvelles technologies s'accompagne d'un risque majeur : l'atteinte aux droits et libertés des individus.
La sauvegarde des droits et libertés des personnes impliquées
L'appréhension par la procédure pénale des nouvelles technologies a également dû s'adapter aux nécessités inhérentes à la sauvegarde des droits et libertés des personnes impliquées dans une procédure pénale.
En effet, si elle constitue un incontestable atout du point de vue d'une sauvegarde efficace de l'ordre public, l'appropriation des nouvelles technologies par la procédure pénale est susceptible de s'opérer au prix d'empiétements sur les droits et principes protecteurs constitutionnellement et conventionnellement garantis.
Les nouveaux modes de preuves permis par le recours aux nouvelles technologies ont été encadrés par le législateur pour offrir des garanties aux personnes impliquées et donc protéger les atteintes à la vie privée de ces personnes. Par exemple, la loi du 28 mars 2014 qui donne un fondement légal aux opérations de géolocalisation effectuées dans le cadre de l'enquête de police, place ces opérations sous le contrôle d'un membre de l'autorité judiciaire. Lorsque les géolocalisations s'inscrivent dans le cadre de l'enquête de police, elles ne peuvent être autorisées par le Procureur de la République que pour une durée de 15 jours. Une fois cette durée écoulée, c'est au juge des libertés et de la détention qu'il revient d'autoriser la mesure.
Enfin, il arrive également que droit pénal et procédure pénale assurent la promotion des nouvelles technologies dans un sens favorable aux droits et libertés des personnes impliquées dans une procédure pénale. Ainsi, les NTIC sont utilisées par le législateur pour enrichir la réponse pénale de nouvelles alternatives, servant par là même les intérêts des personnes mises en cause. Dans cette perspective, le développement de la technologie GPS a notamment permis l'institution de mesures privatives de liberté alternatives à l'incarcération (placement sous surveillance électronique institué par la loi du 19 décembre 1997 ou assignation à résidence sous surveillance électronique instituée par la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009 en substitut à la mesure de détention provisoire).
Chronique « Droit, Juriste et Pratique du Droit Augmentés »
Cette chronique a pour objectif, de traiter de questions d'actualité relatives à cette transformation. Dans un contexte où le digital, le big data et le data analytics, le machine learning et l'intelligence artificielle transforment en profondeur et durablement la pratique du droit, créant des « juristes augmentés » mais appelant aussi un « Droit augmenté » au regard des enjeux et des nouveaux business models portés par le digital.
L'EDHEC Business School dispose de deux atouts pour contribuer aux réflexions sur ces sujets. D'une part, son centre de recherche LegalEdhec, dont les travaux – reconnus – à l'intersection entre le droit et la stratégie, et portant sur le management des risques juridiques et la performance juridique, l'amènent aujourd'hui à lancer son nouveau projet A3L (Advanced Law, Lawyers and Lawyering). D'autre part, ses étudiants, et en particulier ceux de sa Filière Business Law and Management (en partenariat avec la Faculté de droit de l'Université Catholique de Lille) et de son LLM Law & Tax Management, dont la formation et les objectifs professionnels les placent au cœur de ces enjeux du digital.
