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La France, un nouvel acteur majeur de la lutte internationale contre la corruption

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La France, un nouvel acteur majeur  de la lutte internationale contre la corruption
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La France ne fléchit pas dans l'application de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « loi Sapin II. »(1). Cet, article de Laurent Martinet et Karen Coppens, s'inscrit dans le prolongement de l'expertise très spécifique et extrêmement nourrie dans ce domaine du cabinet Dechert, conseil d'Airbus.

Depuis la promulgation de cette dernière, le Parquet National Financier (« PNF ») et le Parquet de Nanterre ont en effet conclu dix Conventions Judiciaires d'Intérêt Public (« CJIP »), équivalent français des Deferred Prosecution Agreements, ou accords de poursuite différée. Des signes avant-coureurs laissaient déjà entrevoir la détermination des autorités françaises à lutter contre la fraude et la corruption internationale. Les récentes CJIPs confirment que les autorités françaises devraient poursuivre sur cette lancée.

Le 27 juin 2019, le PNF et l'Agence Française Anticorruption (« AFA »)(2) ont publié les premières Lignes directrices sur la mise en œuvre de la convention judiciaire d'intérêt public (« Lignes directrices »), qui énoncent les conditions requises pour bénéficier d'une CJIP et fournissent des informations sur le mode de calcul des sanctions financières encourues.(3)Bien qu'elles ne soient pas juridiquement contraignantes, ces Lignes directrices apportent une clarté indispensable, et bienvenue, aux entreprises souhaitant mettre un terme à une enquête en concluant une CJIP. Ces Lignes directrices précisent notamment qu'une approche passive n'est plus acceptable aux yeux des autorités françaises et que les entreprises souhaitant échapper à une éventuelle condamnation doivent mettre en œuvre des enquêtes internes approfondies, révéler elles-mêmes les faits incriminants et coopérer avec les autorités.

Certes instructives, ces Lignes directrices laissent malgré tout subsister des zones d'ombre, dans la mesure où elles demeurent moins prescriptives que les lignes directrices équivalentes émises par le Department of Justice américain (« DOJ ») et le Serious Fraud Office au Royaume-Uni (« SFO »). Toutefois, ces Lignes directrices révèlent d'importantes similitudes avec les régimes d'accords transactionnels américain et britannique, soulignant ainsi de nouveau l'intention de la France de devenir – à l'instar des États-Unis et du Royaume-Uni – un acteur majeur de la lutte contre la corruption au sein des entreprises. Cet article décrit – à la lumière des approches anglo-saxonnes – les principales caractéristiques du régime gouvernant la CJIP telles qu'exposées dans les nouvelles Lignes directrices et illustrées par les récentes CJIPs. Puis, conclut que dans ce contexte de coopération transfrontalière croissante entre les différentes autorités de poursuite, les entreprises exposées à des activités potentiellement délictuelles en France ont tout intérêt à intégrer la loi Sapin II et la procédure de la CJIP à leur stratégie juridique afin de résoudre des affaires nationales et lorsqu'elles recherchent un accord transactionnel global coordonné.

Bref aperçu du régime de la CJIP

L'adoption de la loi Sapin II visait à apaiser, d'une part les critiques formulées par la communauté internationale contre la France pour son insuffisante mise en œuvre du droit international en matière de lutte contre la corruption,(4)et d'autre part les préoccupations nationales relatives aux millions, voire milliards, de dollars d'amendes principalement versées aux autorités judiciaires américaines. Sapin II permet désormais au ministère public français (y compris au PNF) de négocier et de conclure des CJIPs avec des entreprises faisant l'objet d'enquêtes pénales sans s'exposer aux conséquences d'une procédure pénale – souvent longue et publique.

Une CJIP ne peut être conclue que pour des infractions spécifiques de corruption, trafic d'influence, blanchiment de fraude fiscale, ainsi que pour des infractions « connexes »,(5) et doit être soumise à la « validation » d'un juge lors d'une audience publique. Le juge déterminera si la société peut bénéficier d'une CJIP, en vérifiant (1) le bien-fondé du recours à cette procédure, (2) le respect des règles procédurales durant les négociations entre l'entreprise et le procureur, (3) la légalité de l'amende infligée (plafonnée en France à 30 % du chiffre d'affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d'affaires annuels(6)) et (4) la proportionnalité de l'amende par rapport aux avantages tirés des manquements de la société.
En général, comme dans le cadre des deferred prosecution agreements (« DPA ») ou accords transactionnels britanniques, si le président du tribunal valide une CJIP, l'ordonnance de validation n'emporte pas déclaration de culpabilité(7) et n'a ni la nature ni les effets d'un jugement de condamnation.

Les personnes morales mises en cause disposent d'un délai de dix jours pour rejeter la validation de l'ordonnance de la CJIP.(8) Si le président du tribunal ne valide pas la proposition de convention ou si la personne morale mise en cause décide d'exercer son droit de rétractation, le procureur de la République met en mouvement l'action publique. Compte tenu de la tradition judiciaire française, les autorités ne devraient avoir aucun mal à attraire une société en justice lorsque la procédure de la CJIP ne lui est pas ouverte ou a échoué. A l'instar des DPA britanniques et américains, les CJIPs françaises sont portées à la connaissance du public via des communiqués de presse, tandis que les amendes et les ordonnances de validation sont publiées sur le site internet de l'AFA, accompagnées d'une courte description des faits.

L'instruction des faits incriminants

Les Lignes directrices enjoignent au procureur de la République d'évaluer au cas par cas si une entreprise peut se voir proposer une CJIP dans les situations où il apparaît conforme à l'intérêt public de ne pas engager de poursuites pénales et tant que l'action
publique n'a pas été mise en mouvement.(9) Pour pouvoir bénéficier d'une CJIP, une entreprise doit avoir « activement participé à la manifestation de la vérité au moyen d'une enquête interne ou d'un audit approfondi sur les faits et les dysfonctionnements du système de conformité qui en ont favorisé la commission. »(10) Les Lignes directrices indiquent en outre que les conclusions de l'enquête ou de l'audit doivent être transmises aux autorités dans un délai raisonnable, sans toutefois en préciser la durée.

Les Lignes directrices prévoient cependant clairement que le PNF s'attend à ce qu'une enquête interne aboutisse, entre autres : (1) à un rapport complet et précis exposant les faits avec la plus grande précision possible ; (2) à l'identification des principaux témoins et personnes impliquées et à la communication des documents pertinents au parquet, dans le respect des règles de confidentialité et de secret professionnel détaillées ci-dessous ; (3) et à la mise à disposition du parquet des comptes rendus ou transcripts des entretiens réalisés avec les témoins, ainsi que l'ensemble des documents sur lesquels ils s'appuient.(11)

Ces attentes indiquent que les autorités françaises sont susceptibles de refuser le bénéfice d'une CJIP et pourraient pénaliser sévèrement les entreprises adoptant une approche traditionnelle de la défense pénale et des enquêtes. En effet, la France a désormais aligné ses attentes sur celles des États-Unis et du Royaume-Uni en matière de lutte contre la corruption des entreprises. À quelques différences près, cet alignement global pourrait in fine simplifier les différentes options s'offrant aux sociétés poursuivies dans les pays en question.

La révélation spontanée

En France, rien n'incitait auparavant les sociétés poursuivies à révéler spontanément les faits incriminants ; elles se gardaient d'ailleurs de le faire pour éviter d'interminables procédures devant les tribunaux français. Depuis la mise en place de la CJIP, la décision de révéler, de manière pro-active et volontaire, des actes délictueux est une question hautement complexe qui doit être soigneusement étudiée avec l'aide d'un avocat français.

Même si la révélation spontanée n'est décrite, ni par la loi dite « Sapin II », ni par les Lignes directrices, comme une obligation juridique ou un prérequis impératif à l'obtention d'une CJIP, ces dernières n'en indiquent pas moins clairement qu'elle figure parmi les principaux facteurs pris en considération par les autorités de poursuite françaises et que ces dernières examineront avec attention tout retard dans la révélation des faits incriminants par une personne morale. Si un retard est constaté, les autorités évalueront alors les conséquences éventuelles sur le déroulement de l'enquête, et en particulier les possibles répercussions sur la conservation des preuves et les risques de concertation.

La pratique a montré que le non-respect du délai raisonnable pour révéler les faits incriminants est considéré comme un facteur majorant dans le calcul des amendes, sans toutefois empêcher la conclusion d'une CJIP. En effet, plusieurs entreprises ont pu bénéficier d'une CJIP malgré leur « coopération minime » aux enquêtes et la non-révélation des faits aux autorités pénales françaises. La CJIP conclue par SAS Poujaud (« Poujaud ») indique spécifiquement que Poujaud n'a pas révélé les faits aux autorités judiciaires et que cela justifie l'ajout d'une pénalité complémentaire au montant de l'amende imposée.(12)

Cette approche coïncide avec celle du Royaume-Uni, où le DPA Code of Practice stipule qu'une « importance considérable » sera donnée à une « démarche véritablement proactive » de l'entreprise à mener une enquête,(13) et avec celle des États-Unis, où le DOJ a déployé des efforts significatifs pour encourager la pleine coopération et la révélation volontaire de faits incriminants par les entreprises(14). Toutefois, de récentes affaires confirment que le défaut de révélation spontanée n'exclut pas la possibilité de conclure un DPA dans l'un ou l'autre de ces pays tant que l'entreprise coopère avec les autorités de poursuite.

Les entreprises françaises doivent donc envisager sérieusement la révélation volontaire et garder à l'esprit que cela peut contribuer à réduire les peines prononcées. Pour les sociétés simultanément poursuivies au Royaume-Uni et aux États-Unis, il ne serait pas pertinent de coopérer avec la justice de ces pays pour y obtenir des réductions de peine et de ne pas en faire de même avec la justice française. Il faut toutefois noter que malgré les méthodes de calcul des sanctions fournies par la CJIP et détaillées ci-dessous, une incertitude subsiste quant à l'avantage pour un défendeur potentiel d'opter pour la révélation spontanée et la conclusion d'une CJIP plutôt que pour une sanction prononcée par un tribunal, notamment par rapport aux régimes en place aux États-Unis et au Royaume-Uni. Les sociétés et leurs avocats devraient garder précieusement cette question à l'esprit et s'intéresser aux nouvelles CJIPs pour évaluer l'intérêt d'opter pour une révélation spontanée.(15)

La coopération

Le SFO et le DOJ attendent des entreprises qui souhaitent bénéficier d'un DPA qu'elles coopèrent pleinement aux enquêtes. Ainsi, une entreprise ne coopérant pas avec les autorités du Royaume-Uni ou des États-Unis n'aura aucune chance de se voir accorder un DPA. Les nouvelles Lignes directrices témoignent d'une approche similaire de la part des autorités françaises. En France, la coopération aux enquêtes judiciaires constitue en effet une « condition requise pour bénéficier d'une CJIP » et « la qualité de cette coopération sera décisive de l'abandon des poursuites et du recours à la CJIP. Elle sera également prise en compte pour la détermination du montant de l'amende d'intérêt public (par l'application d'un coefficient de minoration). »(16)

Malgré cette incitation claire, des affaires jugées au Royaume-Uni et aux États-Unis montrent que l'absence de coopération ne constitue pas pour autant un obstacle absolu à l'obtention d'une CJIP. Les autorités françaises considèrent quant à elles la coopération comme un facteur minorant lors de la fixation du montant de l'amende prononcée contre les entreprises concernées. En mai 2018, une entreprise française a par exemple bénéficié d'un important crédit pour avoir entrepris une enquête interne approfondie, volontairement communiqué des documents pertinents aux autorités et informé régulièrement des faits découverts et de l'avancement de l'enquête. Dans une autre CJIP, le tribunal a au contraire relevé la coopération minime d'une entreprise. Toutefois, le PNF a reconnu que le système judiciaire français n'avait fourni à l'époque aucun mécanisme juridique encourageant une coopération complète, car l'enquête avait commencé avant l'instauration du système de CJIP. Les Lignes directrices pourraient modifier ces solutions et ce point clé est à surveiller.

Il est intéressant de noter que les Lignes directrices n'indiquent pas si la coopération garantit le bénéfice d'une CJIP à une entreprise, alors que le SFO mentionne clairement que même une
« coopération entière et rigoureuse » ne garantit pas l'octroi d'un DPA, en particulier dans ses nouvelles lignes directrices du 6 août 2019.(17) Cependant, les lignes directrices du SFO reposent sur les dispositions relatives à la coopération du DPA Code of Practice qui témoignent elles-mêmes, des efforts constamment déployés par le SFO pour encourager les entreprises à révéler leurs faits incriminants et à recourir au DPA pour régler les affaires impliquant des entreprises disposées à collaborer de façon poussée.(18) De même, le DOJ dispose d'« une grande liberté pour déterminer quand, qui et même comment poursuivre », permettant ainsi aux procureurs de tenir compte de facteurs notamment liés à la révélation spontanée, à la coopération et aux mesures de réparation pour encourager ce type de comportement.(19)

Autres considérations importantes relatives aux CJIPs

Les Lignes directrices fournissent également des informations utiles sur d'autres points.

Secret professionnel

Les Lignes directrices indiquent formellement que le refus de communiquer fondé sur le secret professionnel peut affecter défavorablement la capacité d'une entreprise à négocier une CJIP. Selon les Lignes directrices, (1) tous les documents de travail élaborés par l'avocat au cours de l'enquête interne ne sont pas couverts par le secret professionnel et (2) le refus par l'entreprise de communiquer certains documents en vertu du secret professionnel peut être considéré comme un manque de coopération.

Malgré la fermeté de cette position, le PNF a également déclaré qu'il tiendrait compte des risques auxquels les entreprises pourraient être confrontées dans d'autres pays en renonçant au secret professionnel. Aux États-Unis, les entreprises faisant simultanément l'objet de procédures civiles et pénales peuvent par exemple s'exposer à de graves conséquences si elles renoncent au secret professionnel. Cette reconnaissance des conséquences de la levée du secret professionnel à l'étranger implique que le refus d'une entreprise de communiquer des documents couverts par le secret professionnel en vertu d'une législation étrangère, et non de la loi française, ne sera pas nécessairement interprété comme un refus de coopération.

L'approche française en matière de secret professionnel varie considérablement de celle des États-Unis, où les lignes directrices stipulent explicitement que l'évaluation du niveau de la coopération ou de la révélation spontanée « n'est en aucun cas fondée sur la renonciation au secret professionnel ou à la protection des documents de travail des avocats ».(20) Le Royaume-Uni adopte, lui, une position à mi-chemin entre l'approche française et l'approche américaine. Ainsi, le SFO ne pénalise pas les entreprises pour la rétention justifiée d'informations soumises au secret professionnel, tout en se réservant le droit de considérer toute renonciation volontaire de l'entreprise comme une indication claire de la volonté de coopérer. En avril 2019, la directrice du SFO, Lisa Osofsky, a en effet déclaré que « renoncer au secret professionnel couvrant… des éléments d'enquête préliminaire constituera un signe clair de coopération et un facteur important qui sera pris en compte [par le SFO] pour décider d'inviter ou non une entreprise à entamer des négociations de DPA. »(21) Les récentes lignes directrices du SFO exigent toutefois que les entreprises affirmant que leurs dossiers sont couverts par le secret professionnel le fassent attester par un avocat indépendant. Cette disposition s'écarte de la pratique actuelle, fait peser une charge supplémentaire sur les entreprises et laisse penser que le SFO soupçonne certaines entreprises et leurs avocats d'abuser du secret professionnel. Le SFO attend également des entreprises qu'elles fournissent tous les éléments pertinents se trouvant en possession de l'entreprise ou sous son contrôle à l'étranger, exigeant ainsi que les entreprises envisagent leur degré de contrôle sur les documents détenus par leurs filiales ou succursales à l'étranger.(22)

En France, les entreprises souhaitant alléger leur peine en coopérant doivent se montrer particulièrement disposées à collecter des documents et envisager les questions relatives au secret professionnel, mais aussi à anticiper ce dont elles pourraient avoir besoin pour fournir les informations requises, en renonçant si nécessaire au secret professionnel. Dans le cadre de cette analyse, les entreprises doivent consulter des avocats dans chacun de leurs pays d'activité pour parvenir à un juste équilibre et prendre des décisions avisées.

Confidentialité

Comme développé plus haut, les termes d'une CJIP doivent être validés par un tribunal. Si un tribunal français ne valide pas la proposition de CJIP, ou si l'entreprise exerce son droit de rétractation dans les dix jours suivant sa validation, tous les documents remis par l'entreprise au parquet dans le cadre de sa coopération sont considérés comme confidentiels et ne pourront être utilisés à son encontre.(23) Les Lignes directrices suggèrent toutefois que les éléments transmis par l'entreprise avant la formalisation d'une proposition de CJIP pourront être utilisés par le PNF dans des enquêtes et procédures ultérieures.

Contrairement à la France, les États-Unis et le Royaume Uni n'offrent pas une telle protection aux entreprises. En effet, sous réserve de certaines restrictions,(24) les procureurs peuvent utiliser les preuves fournies lors des négociations de DPA contre la société en cause (mais aussi contre ses agents et employés) si les négociations en vue d'un accord transactionnel échouent, si le tribunal rejette la proposition de DPA,(25) ou si la société viole les obligations établies par le DPA.(26)

Des sanctions antérieures

Les Lignes directrices expliquent que les entreprises cherchant à conclure une CJIP seront confrontées à des conditions strictes si (1) la personne morale ou l'une de ses filiales, voire l'un de ses dirigeants a déjà fait l'objet de sanctions antérieures par une juridiction française ou une autorité étrangère pour « atteintes à la probité » ou si (2) la personne morale a déjà bénéficié d'une CJIP ou d'un DPA conclu avec une autorité étrangère. Cependant, le PNF tiendra compte du laps de temps et des faits qui ont conduit aux sanctions antérieures. Le PNF peut également tenir compte de la bonne foi des représentants de la personne morale lorsque des faits non couverts par une précédente CJIP sont découverts ultérieurement.(27) Les États-Unis et le Royaume-Uni prennent également en compte la récidive criminelle lorsqu'ils décident de proposer ou non un DPA à une entreprise.(28)

Ampleur des investigations

Au Royaume-Uni, si une entreprise justifie d'une conformité suffisante et constante et de mesures correctives (et/ou accepte de faire l'objet d'un contrôle, le cas échéant), les autorités peuvent se montrer enclines à « tirer un trait » (pour reprendre les termes du SFO) sur la conduite visée si l'investigation en a déjà révélé une part suffisamment représentative.(29) De même, aux États-Unis, les lignes directrices du DOJ indiquent explicitement que la coopération avec les autorités peut « éviter des retards prolongés » et « permettre au gouvernement de se concentrer sur ses moyens d'investigation de sorte à accélérer l'enquête et à réduire les risques de perturber les activités commerciales légitimes de l'entreprise. »(30)

En France, le PNF tient compte des facteurs d'intérêt public et peut lui aussi se contenter d'un aperçu de la conduite globale qui lui est soumise. Dans le cadre des CJIP conclues jusqu'à présent, les autorités françaises ont mené ces enquêtes à terme dans des délais relativement courts et le PNF a démontré sa volonté d'engager des négociations pragmatiques avec les entreprises pour éviter d'avoir à mener des enquêtes interminables.

Les Lignes directrices mentionnent que la mise en œuvre d'un programme de conformité effectif joue un rôle décisif dans l'efficacité des négociations d'une CJIP pour l'entreprise. Elles indiquent également que les autorités françaises en tiendront compte lorsqu'il s'agira d'envisager la possibilité de conclure une CJIP. La loi Sapin II stipule en outre que les sociétés employant plus de cinq cents salariés et dont le chiffre d'affaires est supérieur à 100 millions d'euros sont tenues de mettre en œuvre un programme de conformité
effectif.(31) Le non-respect de cette obligation par une entreprise qui y serait soumise pourrait l'empêcher de bénéficier d'une CJIP ; si cette possibilité lui est malgré tout offerte, sa non-conformité sera néanmoins prise en compte dans la fixation de l'amende correspondante.(32) De même, une entreprise non soumise à cette exigence peut toutefois accroître ses chances de bénéficier d'une CJIP en s'y conformant spontanément. En conséquence, qu'elles soient ou non soumises à l'exigence de mise en œuvre d'un programme de conformité au titre de la loi Sapin II, les entités françaises peuvent augmenter leur probabilité d'obtenir une CJIP en se conformant préventivement à cette exigence et aux politiques de lutte contre la corruption.

Comme les autorités françaises, le DOJ s'interroge au moment d'envisager un DPA sur l'adéquation et l'efficacité du programme de conformité dont dispose une entreprise au moment des faits, mais également au moment des négociations d'un accord.(33) Les autorités et tribunaux britanniques tiennent eux aussi compte des efforts de conformité et des mesures correctives déployés par les entreprises pour décider s'il convient ou non de proposer et de valider un DPA.(34)

Les implications sont claires : les entreprises françaises doivent véritablement s'interroger sur l'efficacité et la solidité de leurs programmes de conformité et consulter un avocat pour consolider ces programmes à la lumière des orientations émanant des différentes juridictions.

Les sanctions

Amendes

Dans le cadre d'une CJIP, la loi Sapin II plafonne les amendes encourues par une personne morale à 30% du chiffre d'affaires moyen annuel calculé sur la base des trois derniers chiffres d'affaires annuels.(35) Le PNF calcule les amendes comme un multiple des bénéfices financiers retirés par la personne morale de l'exécution du contrat affecté par les faits de corruption. Selon les Lignes directrices, ce multiple est déterminé par un certain nombre de facteurs majorants et minorants. Les facteurs majorants incluent : (1) des actes de corruption répétés ou systémiques ; (2) la corruption d'un agent public ; (3) des condamnations/sanctions antérieures prononcées en France ou à l'étranger pour des faits de corruption ; et (4) l'utilisation des ressources de la personne morale pour dissimuler les faits de corruption. Les facteurs minorants incluent : (1) la révélation spontanée des faits dans un temps raisonnable ; (2) une excellente coopération ; et (3) la mise en place d'un programme de conformité effectif et de mesures correctives.

Les Lignes directrices semblent être inspirées de celles publiées par le DOJ et le SFO, qui énoncent également des facteurs majorants et minorants à prendre en compte lors de la détermination du montant des amendes.(36) Ce dernier peut faire l'objet d'échanges avec les autorités de poursuite étrangères afin de permettre une appréciation d'ensemble des amendes et pénalités versées par la personne morale. Cette disposition coïncide elle aussi avec les pratiques actuellement en vigueur aux États-Unis et au Royaume-Uni, qui encouragent à conclure un accord transactionnel global coordonné pour éviter de se voir imposer plusieurs amendes.

Les récentes évolutions laissent penser que la conclusion d'accords transactionnels dans le cadre de la CJIP permettra de réduire considérablement les amendes. En septembre 2019, dans le cadre de la septième CJIP conclue en France, Google a par exemple accepté de verser près d'un milliard d'euros d'amendes et d'arriérés d'impôts. Certes élevé, le montant de cette sanction n'en reste pas bien moins inférieur à celui de l'évasion fiscale dont les autorités avaient accusé Google.(37) Compte tenu des lourdes amendes prononcées au terme des procès intentés par les tribunaux français, les entreprises ont tout intérêt à consulter un avocat pour envisager la conclusion d'une CJIP leur permettant d'obtenir des peines moins élevées.

Contrôles

Comme aux États-Unis et au Royaume-Uni, les Lignes directrices indiquent qu'après la validation d'une CJIP, les entreprises françaises peuvent être soumises à un contrôle de l'AFA en cinq phases et sur une période maximale de trois ans : (1) l'AFA effectuera un audit initial afin de réaliser un état des lieux des mesures en place au sein de l'entreprise pour prévenir et détecter les infractions potentielles ; (2) l'entreprise proposera un plan d'actions ; (3) l'AFA validera le plan d'actions ; (4) l'AFA validera les principaux outils du dispositif anticorruption, réalisera des audits ciblés et préparera également des rapports annuels ; et (5) l'AFA effectuera un audit final et remettra son rapport au PNF.(38) Si le siège social ou opérationnel de la personne morale se trouve en France, ou si elle exerce tout ou partie de ses activités sur le territoire français, l'AFA réalisera ces contrôles et le PNF tiendra les autorités étrangères informées.(39)

Coopération accrue entre les différentes autorités

Dans l'ensemble, les Lignes directrices et les nombreuses similitudes entre les régimes français, britannique et américain de DPA évoqués plus haut ne font que corroborer le constat de plus en plus manifeste selon lequel les entreprises opérant sur le territoire de plusieurs juridictions se verront vraisemblablement contraintes, et ont tout intérêt à se demander, dès l'ouverture d'une enquête, quand et comment collaborer avec les différentes autorités de poursuite afin de conclure un accord transactionnel global coordonné. La CJIP de mai 2018 démontre que le PNF n'éprouve aucune difficulté à collaborer avec ses homologues américains et que les relations tissées au cours de cette affaire, entre autres, conduiront probablement à approfondir ce type de coopération et à multiplier les règlements conjoints. Il devrait en aller de même avec le SFO britannique, dont les récentes déclarations attestent du souhait de coopérer davantage avec les autorités judiciaires d'autres pays, y compris françaises. Dans son intervention du 2 septembre 2019 au Cambridge Symposium on Economic Crime, Mme Osofsky a par exemple déclaré : « À l'heure actuelle, les procureurs ne peuvent tout simplement pas exercer leurs fonctions sans collaborer avec leurs homologues du monde entier… Aux quatre coins du globe, nous commençons en effet à comprendre à quel point nous avons besoin les uns des autres pour véritablement rendre la justice. Voilà pourquoi nous cherchons de plus en plus à unir nos efforts dans la lutte contre la fraude et la corruption transnationales. »(40)

Ces collaborations potentielles continuent toutefois de se heurter à divers obstacles. En France, la loi dite « de blocage » s'applique par exemple à la transmission de toute information destinée à être utilisée par des autorités étrangères à des fins de poursuites et interdit aux entreprises françaises de divulguer des documents ou renseignements d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des autorités de poursuite étrangères. Une entreprise cherchant à coopérer avec des autorités de poursuite étrangères et/ou à leur fournir des informations soulève immédiatement la question de cette loi de blocage. Si les autorités étrangères (y compris le DOJ) ont progressivement trouvé des moyens de la contourner pour en neutraliser la nature et les effets, la France continue malgré tout d'en exiger le respect.(41) Parmi les autres questions soulevées, on peut aussi se demander si les CJIPs françaises désamorceront le lancement de poursuites parallèles ou ultérieures par d'autres autorités étrangères et si ces autorités collaboreront avec leurs homologues français sur ces affaires.

Lorsque plusieurs autorités, y compris la France, ont un intérêt dans une affaire, le PNF se montre disposé à collaborer avec les autorités partenaires et à fournir une assistance juridique mutuelle ou à constituer des « équipes communes d'enquête. » À l'avenir, il est probable que le PNF continue de mobiliser ses homologues, notamment américain et britannique, et d'exercer les pouvoirs juridictionnels élargis que lui confère Sapin II pour mener des enquêtes internationales et imposer des amendes. Face au renforcement de la coordination entre les différentes autorités, les entreprises opérant sur le territoire de plusieurs juridictions devraient sérieusement s'interroger, dès l'ouverture d'une enquête, sur le point de savoir si elles doivent collaborer avec les différentes autorités de poursuite afin de conclure un accord transactionnel global coordonné.

Et après ?

La France continue d'appliquer activement la loi Sapin II. Sur le plan procédural, le PNF a fait preuve de souplesse et de pragmatisme en prononçant des sanctions financières élevées et en contribuant activement au règlement d'affaires complexes de lutte internationale contre la fraude et la corruption. On peut s'attendre à ce que le PNF continue d'approfondir ses relations et de collaborer avec d'autres autorités de poursuite. Dans ce contexte de durcissement juridique, les entreprises opérant sur le territoire de différentes juridictions doivent être prêtes à faire l'objet d'une surveillance accrue et à relever les difficultés liées aux différents régimes juridiques, autorités et procédures. Les entreprises doivent redoubler d'efforts pour être à jour des différentes évolutions des lignes directrices relatives à la coopération des entreprises avec les autorités de poursuite, impératif qui souligne plus encore l'importance pour leurs avocats de posséder une connaissance approfondie de chacun des régimes juridiques auxquels sont soumis leurs clients. Enfin, au regard de la portée et de l'importance des CJIPs ou des DPAs, les entreprises doivent impérativement se faire conseiller par un avocat afin de comprendre le contexte et les implications de ces évolutions.

(1) Loi n° 2016-1691 du 9 Décembre 2016.

(2) L'AFA, créée par la loi Sapin II, dispose de pouvoirs étendus et de responsabilités variées, notamment : (i) veiller à ce que les entreprises mettent en œuvre un robuste programme de conformité ; (ii) contrôler les entreprises ayant conclu des CJIP ; et (iii) veiller à ce que les entreprises se conforment à l'article 694-4 du Code de Procédure Pénale ou plus communément connu comme la loi de blocage.

(3) Voir les Lignes directrices sur la mise en œuvre de la Convention Judiciaire d'Intérêt Public (26 juin 2019).

(4)Voir Lynn Robertson, Déclaration du Groupe de travail de l'OCDE sur la mise en œuvre par la France de la Convention sur la Corruption d'Agents Publics Etrangers, Salle de presse de l'OCDE (23 octobre 2014).

(5) Code de Procédure Pénale, Article 41-1-2.

(6) Id.

(7) L'entreprise ne sera pas tenue d'admettre sa culpabilité dans la mesure où l'action publique n'a pas été mise en mouvement. En droit français, la procédure de CJIP ne constitue pas le début d'une procédure pénale. Toutefois, si une entreprise a été inculpée ou fait l'objet d'une enquête par un juge d'instruction qui décide ensuite de lui offrir ou non la possibilité d'entamer des négociations en vue de la conclusion d'une CJIP, l'entreprise peut être tenue d'admettre sa culpabilité.

(8) Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, Article 22-2.

(9) Voir les Lignes directrices sur la mise en œuvre de la CJIP, page 6.

(10) Id., page 9.

(11) Id., pages 9-10.

(12) Voir la Convention Judiciaire d'Intérêt Public entre le Procureur de la République près le Tribunal de Grande Instance de Nanterre et SAS Poujaud (7 mai 2018), page 3, paragraphe 6. Voir la Convention Judiciaire d'Intérêt Public entre le Procureur de la République près le Tribunal de Grande Instance de Nanterre et SAS Poujaud (7 mai 2018), page 3, paragraphe 6.

(13) CPS & SFO, Deferred Prosecution Agreements Code of Practice: Crime and Courts Act 2013 (1e édition), 11 février 2014, page 5, paragraphe 2.8.2(i).

(14) Voir Rod J. Rosenstein, Deputy Attorney General Rosenstein Delivers Remarks at the 34th International Conference on the Foreign Corrupt Practices Act, Ministère de la Justice des États-Unis : Justice News (29 novembre 2017), paragraphes 41–46.

(15) Dans la CJIP conclue le 12 septembre 2019 avec Google, le montant de l'accord transactionnel s'avère inférieur à l'amende maximale dont Google aurait dû s'acquitter en l'absence d'un tel accord. Convention Judiciaire d'Intérêt Public entre le Procureur de la République Financier près le Tribunal de Grande Instance de Paris et SARL Google France et Google Ireland Limited (3 septembre 2019).

(16) Voir les Lignes directrices sur la mise en œuvre de la CJIP, page 8.

(17) Corporate Cooperation Guidance, SFO Operational Handbook (16 août 2019).

(18) CPS & SFO, Deferred Prosecution Agreements Code of Practice: Crime and Courts Act 2013 (1e édition), 11 février 2014.

(19) Voir U.S. Attorneys' Manual, 9-28.200 , 9-28.300 et 9-28.700.

(20) Article 9-47.120, FCPA Corporate Enforcement Policy.

(21) Lisa Osofsky, Directrice du SFO, Fighting fraud and corruption in a shrinking world, intervention au Royal United Services Institute, à Londres (3 avril 2019).

(22) Cette disposition renvoie à l'affaire R (on the Application of KBR Inc) v. The Director of the Serious Fraud Office [2018] EWHC 2368 (Admin), où la Haute Cour de Justice anglaise a jugé que le SFO pouvait exiger que les entreprises étrangères présentent des documents conservés en dehors du Royaume-Uni, lorsqu'il existait une « relation suffisante » entre l'entreprise étrangère et le Royaume-Uni. La Haute Cour de Justice anglaise a autorisé KBR à faire appel de cette décision.

(23) Code de Procédure Pénale, article 41-1-2.

(24) Voir paragraphe 13(6), point 17 du Crime and Courts Act 2013.

(25) CPS & SFO, Deferred Prosecution Agreements Code of Practice: Crime and Courts Act 2013 (1e édition), 11 février 2014, page 9, paragraphes 4.4-4.6.

(26) La règle 408 des Federal Rules of Evidence définit les conditions sous lesquelles les déclarations faites au cours de négociations d'un DPA peuvent être utilisées contre une entreprise.

(27) Voir les Lignes directrices sur la mise en œuvre de la CJIP, pages 7-8.

(28) Voir U.S. Attorneys' Manual § 9-28.300 ; CPS & SFO, Deferred Prosecution Agreements Code of Practice: Crime and Courts Act 2013 (1e édition) (11 février 2014), pages 5-6, paragraphes 2.8.1 et 2.8.2.

(29) David Green, ancien directeur du SFO, intervention au Cambridge Symposium on Economic Crime 2017.

(30) Voir United States Attorneys' Manual § 9-28.700.

(31) L'article 17 de la loi du 9 Décembre 2016, entrée en vigueur le 1er juin 2017, définit les entreprises auxquelles s'impose la loi Sapin II comme les sociétés employant plus de cinq cents salariés et dont le chiffre d'affaires est supérieur à 100 millions d'euros. Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, article 17.

(32) Voir les Lignes directrices sur la mise en œuvre de la CJIP, page 8.

(33) Voir United States Attorneys' Manual § 9-28.300.

(34) Voir CPS & SFO, Deferred Prosecution Agreements Code of Practice: Crime and Courts Act 2013 (1e édition) (11 février 2014), page 5, paragraphe 2.8.2.

(35) Code de Procédure Pénale, article 41-1-2.

(36) Il convient de noter que tandis que le DPA Code of Practice britannique suggère de réduire de 33% l'amende prononcée, la résolution de janvier 2017 avec Rolls-Royce indique que l'entreprise a bénéficié d'une réduction de 50% sur une amende de 478 millions de livres pour son « extraordinaire coopération » avec le SFO. Il apparaît donc que les entreprises obtenant un DPA au Royaume-Uni bénéficient de meilleures conditions financières que les entreprises sommées de payer une sanction au terme de poursuites contestées.

(37) Voir par ex. Sam Schechner, Google Pays More Than $1 Billion to Settle French Tax Cases, Wall Street Journal (12 septembre 2019); BBC, Google to pay €1bn to end French tax probe (12 septembre 2019).

(38) Voir les Lignes directrices sur la mise en œuvre de la CJIP, Annexe 1.

(39) Id., page 16.

(40) Intervention de Lisa Osofsky au Cambridge Symposium on Economic Crime 2019 (2 septembre 2019).

(41) Voir par ex. Raphael Gauvain, Rapport Gauvain sur la protection des entreprises contre les lois et mesures à portée extraterritoriale. Dans le rapport « Gauvain », le député français Raphaël Gauvain appelle notamment à renforcer et moderniser la loi de blocage pour renforcer la protection des entreprises et limiter les échanges transfrontaliers.




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