La digitalisation de la lutte anti-contrefaçon

En réponse à l’engouement des maisons de luxe, la prêtresse de la mode, Anna Wintour, s’était même penchée sur la question à l’occasion du lancement du projet “Meta-Océan” piloté par Vogue Chine[1]:« La mode a toujours été synonyme de liberté créative et de remise en question des normes. Que vous vous habillez déjà ou non dans un métavers, la nouvelle pensée de la mode numérique et de la mode virtuelle est fascinante à voir ». Alors que le digital représentait parfois une menace à l’héritage et aux traditions du luxe, n’est-il pas en passe de devenir l’outil indispensable à la modernisation des maisons de luxe ? De la ligne de NFT « Collezione Genesi »[2] de Dolce & Gabbana imaginée par Domenico Dolce et Stefano Gabbana, à l’expérience retail digital «The Ralph Lauren Winter Escape », sur Roblox, chaque marque se positionne dans ce nouvel univers en gardant ses codes et son identité propre.

L’essor du digital au sein de la mode et du luxe s’accompagne du développement massif du e-commerce, de « l’upcycling »[3], des plateformes de seconde main mais aussi et surtout de la contrefaçon, sous toutes ses formes. Les chiffres donnent le vertige : à l’occasion de sa campagne d’été anti-contrefaçon, l’UNIFAB affirme que près de 32,2 millions d’annonces de contrefaçon en ligne ont été déréférencées par les marques en 2021 ! Et ce n’est que la partie emergée de l’iceberg…

La réponse digitale à l’intensification de la contrefaçon

En 2022, la 3ème édition du IP Youth Scoreboard a permis de relever une tendance à la contrefaçon plus que préoccupante au sein de la Gen Z. L’achat intentionnel de contrefaçons explose. 37% des jeunes (de 15 à 24 ans) au sein de l’UE affirment avoir acheté au moins un produit de contrefaçon au cours des 12 derniers mois (contre 14% en 2019). La contrefaçon semble être monnaie courante chez les jeunes, tout comme l’accès aux contenus provenant de sources illégales. Les réseaux sociaux en sont le reflet et la mise en avant de produits dits « dupes » par les influenceurs auprès de leurs communautés n’aide en rien la lutte contre la contrefaçon.

Plus étonnant encore, selon cette même étude, presque autant de jeunes se seraient procurés des contrefaçons de manière non intentionnelle. Près de 33% des jeunes, et plus particulièrement les adolescents (de 15 à 17 ans), éprouvent des difficultés à distinguer les sources légales dans l’achat de vêtements, accessoires, chaussures ou encore produits cosmétiques.

Du recours à diverses techniques à l’utilisation de la blockchain

Le luxe doit indéniablement redoubler d’effort et d’inventivité pour parvenir à contrebalancer la croissance de la contrefaçon. En empruntant des techniques propres à d’autres industries, certaines marques tentent de remporter la guerre contre la contrefaçon, notamment par le biais d’outils digitaux. C’est le cas de Canada Goose qui, comme en matière de billets de banque, a recours à une étiquette holographique unique comme preuve de l’authenticité de ses produits[4]. L’hologramme présente l’image d’un ours polaire sous différents angles. Pour la marque, le choix de l’ours est symbolique : elle met en avant son soutien en faveur de Polar Bears International (une organisation menant des recherches pour la sauvegarde de l’ours polaire).

Parfois, la solution se dessine dans la simplicité. Certaines marques trouvent la réponse à la contrefaçon au sein même du produit. En témoigne Havainas, la célèbre marque de « flip-flap » brésilienne qui mise sur la singularité et la spécificité de son design pour endiguer la contrefaçon. Pour le directeur général Europe d’Havainas, « l’un des moyens pour nous de lutter contre la contrefaçon réside dans notre produit-même et, notamment, notre greek pattern, des chevrons en relief apparaissant systématiquement sur les lanières des tongs »[5].

Mais un moyen de de défense écrase littéralement toutes les autres : la blockchain.Comme le savent bien les maisons de luxe, se protéger de la contrefaçon est bien plus efficace en se plaçant en amont du processus de vente. La clé réside dans l’authentification, et l’action douanière est relayée au second plan. Il est d’ailleurs intéressant de constater que, par expérience, certaines maisons de luxe sont plus avancées en termes d’utilisation de la blockchain que sur la mise en place de surveillances douanières, sachant que malgré les efforts déployés, le constat de la porosité des frontières est alarmant. Il suffit d’ailleurs de se rendre à quelques kilomètres des sièges des maisons de luxe et notamment au CIFA, plus grand centre de vente en gros localisé à Aubervilliers, pour se rendre compte de l'étendue de la contrefaçon. Sur place, il est presque divertissant de se promener entre les 280 stands de grossistes proposant plus de 100.000 références et de relever le nombre d’imitations/contrefaçons sur les portants. Gardons cependant à l’esprit que ces contrefaçons nourrissent des réseaux illégaux et s’entremêlent au blanchiment d’argent et au trafic de drogue[6]…

Dans cette lutte anti-contrefaçon, la blockchain prend le rôle principal et les groupes de luxe font œuvre commune. Cette technologie qui permet le stockage et la transmission de données tout en offrant de hauts standards en matière de transparence et de sécurité, séduit l’univers de la mode et du luxe. Entre autres, elle permet aux marques d’authentifier leurs produits physiques, tout en offrant une expérience-client sur-mesure.

C’est d’ailleurs la solution technique qu’offre la start-up Arianee[7] à l’origine de passeports digitaux implémentés sur la blockchain et disponible en Open source, garantissant à la fois à la marque de détenir l’historique de transmission du produit et à l’acheteur d’avoir la certitude d’acquérir un produit authentique (qu’il s’agisse d’un achat neuf ou de seconde main). Grâce à sa solution customer centric conçue pour le luxe, la start-up obtient un avantage concurrentiel indéniable et attire déjà un consortium de marques de luxe telles que Breitling, Vacheron Constantin, Audemars Piguet ou encore le groupe Richemont.

En plus des promesses de traçabilité, d’authentification et de création d’identité numérique pour les produits physiques, l’usage de la blockchain permet aux marques d’implémenter des solutions tout en s’émancipant des GAFA et des problématiques de données personnelles qui en découlent. Le cofondateur d’Arianee, Frédéric Montagnon, en témoigne pour le site internet Fashion United[8] : « L’internet de la valeur est en train de révolutionner les usages. Notre approche va permettre à l’industrie de la mode et du luxe d’être à la pointe de l’innovation en s’appropriant une technologie qu’elle façonnera sans devoir subir une nouvelle fois les décisions unilatérales des GAFAs ».

Une coalition naissante entre privé et public sous l’égide de la blockchain

Dans cette lutte anti-contrefaçon, les officiers publics et ministériels prennent également le virage de la digitalisation. Impossible de ne pas évoquer la plateforme Légide[9] proposant un service de protection des créations codées sur la blockchain. Créée par IBM et les huissiers de justice de la Chambre Départementale et Régionale de Paris, Légide permet aux marques et aux particuliers de se constituer des éléments de preuve sur la base d’un enregistrement sur la blockchain des huissiers de justice. En horodatant les œuvres, la plateforme permet de se constituer des antériorités sur la base d’une « empreinte numérique unique et immuable ». La constitution d’antériorité ainsi que la datation sur la Blockchain étaient d’ores et déjà possibles grâce à des outils tels que BlockchainYourIP[10], mais Légide va encore plus loin. En effet, par la combinaison remarquable de l’enregistrement blockchain et d’un constat d’huissier, le justiciable peut désormais se prévaloir d’une preuve juridique à force probante sécurisée par la blockchain. Les prix sont d’ailleurs très compétitifs. Pour la somme de 15euros il est désormais possible d’obtenir une preuve d’enregistrement blockchain pendant 5 ans et pour 180 euros, la combinaison avec un constat d’huissier conservé 25 ans.

Enfin, en parallèle de la loi MiCA portant sur la réglementation des crypto-actifs, l’Union européenne et plus particulièrement l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) annonce également faire la chasse à la contrefaçon par le biais de la blockchain. Selon l’EUIPO, « De nombreuses initiatives privées se développent, notamment pour authentifier et suivre les produits, mais elles ont tendance à fonctionner en silos, sans possibilité d'interconnecter ces différentes solutions tout au long de la chaîne d'approvisionnement. Les contrefacteurs utilisent cette situation à leur avantage. Pour tenter de surmonter ce problème, l'EUIPO a travaillé sur un projet pilote de système basé sur la blockchain qui interconnecterait toutes les parties intéressées et leurs systèmes pour garantir l'authenticité des produits tout au long de la chaîne d'approvisionnement, et éventuellement au-delà »[11]. En sus des solutions proposées par le secteur privé quant à l’authentification des produits, l’EUIPO souhaite créer un registre de confiance implémenté et mis à jour par l’Office lui-même en exploitant les bases de données et outils préexistants (à savoir TmView, DesignView, IPEP ou encore IP Register in Blockchain). A terme, ce registre devrait permettre d’assurer l’authenticité des produits au reste de la chaîne d’approvisionnement, des autorités douanières jusqu’aux consommateurs. L’interconnexion du réseau de confiance entre les opérateurs logistiques, les titulaires de droit et les douanes pourrait alors être un outil efficace de lutte contre la contrefaçon. La première version du projet dénommé Blockathon devrait voir le jour d’ici la fin d’année 2023. Dans l’intervalle, le crédo de l’EUIPO demeure inchangé : « Continuons de lutter contre les faux et à façonner l'avenir ensemble ! ».

La régulation des NFT contrefaisants sur les Marketplaces

Si la lutte contre la contrefaçon s’impose avec évidence, encore faut-il identifier les moyens de sa mise en œuvre. De fait, compte-tenu des risques certains que représentent les NFT vis-à-vis de la protection des droits de propriété intellectuelle, la question de la possibilité de supprimer un NFT associé à un objet numérique potentiellement contrefaisant est primordiale.

En effet, à titre d’exemple, la plateforme OpenSea a reconnu que plus de 80 % des NFT mis en ligne grâce à son outil de frappe gratuit sont associés à des plagiats d’œuvres originales, qu’il s’agisse de faux ou de spam[12]. De même, dans un article publié le 1^er janvier 2022 dans Le Monde, Claudia Andrieu (responsable juridique de Picasso Administration), affirme « passer ses journées à traquer la contrefaçon » ; la marketplace OpenSea n’affiche pas moins de 2,2 millions d’occurrences avec le nom Picasso[13].

Dès lors, la régulation de tels NFT sur les plateformes de commercialisation et d’échange de NFT est un enjeu de taille pour toute entreprise qui a vocation à défendre ses droits.

Responsabilité des Marketplaces et obligation légale

On ne peut évoquer les risques d’atteintes à la propriété intellectuelle par les NFT et leurs sanctions sans préciser le rôle essentiel des plateformes d’échange de NFT telles que OpenSea, SuperRare ou Rarible par exemple.

Afin de décliner toute responsabilité à l’égard de la protection des droits d’auteur, autre que celle de retirer le contenu promptement après notification, ces plateformes se revendiquent comme de simples places de marché faisant office d’intermédiaire entre vendeurs et acquéreurs de NFT. Par exemple, les conditions générales d’OpenSea précisent que « Vous déclarez et garantissez que vous avez, ou que vous avez obtenu, tous les droits, licences, consentements, permissions, pouvoir et/ou autorité nécessaires pour accorder les droits accordés ici pour tout contenu que vous créez, soumettez, postez, promouvez ou affichez sur ou via le Service. Vous déclarez et garantissez que ce contenu ne contient pas de matériel soumis à des droits d'auteur, des marques, des droits de publicité ou d'autres droits de propriété intellectuelle, à moins que vous n'ayez la permission nécessaire ou que vous soyez légalement autorisé à publier le matériel et à accorder à OpenSea la licence décrite ci-dessus, et que le contenu ne viole aucune loi.OpenSea retirera les œuvres en réponse aux avis de retrait du Digital Millennium Copyright Act ("DMCA") et/ou à d'autres plaintes pour violation de la propriété intellectuelle et mettra fin à l'accès d'un utilisateur au Service s'il est déterminé que l'utilisateur est un contrefacteur récidiviste »[14].

En réalité, si ces plateformes ont effectivement un rôle premier d’intermédiation, elles jouent également pour la grande majorité un rôle actif dans la production de NFT en proposant à leurs utilisateurs d’inscrire elles-mêmes dans la blockchain les NFT qu’ils créent. Ce service, d’une grande simplicité, permet de « glisser-déposer » le fichier associé au NFT sur la plateforme sans devoir procéder aux opérations de codage et de « minting ». En outre, lesdites plateformes admettent les transactions en euros et prennent en charge la conversion[15].

Précisément, du fait de ce rôle plus étendu, les Marketplaces sont soumises à un nouveau régime de responsabilité graduelle issu de la directive européenne DAMUN publiée le 17 avril 2019[16] (transposée par l’ordonnance du 12 mai 2021 à l’article L. 137-1 du Code de la propriété intellectuelle[17]). Elles sont désormais responsables de la publication de contenus protégés par le droit d’auteur à moins de démontrer avoir fourni leurs meilleurs efforts (i) pour obtenir une autorisation des titulaires de droits, (ii) garantir l’indisponibilité des contenus illicites et (iii) avoir agi promptement, dès réception d’une notification par les titulaires de droits, pour en bloquer l’accès (« take down ») et empêcher un nouveau « téléversement » du contenu en cause (« stay down »). À noter que cette directive prévoit des modalités dérogatoires pour les entreprises ayant un chiffre d’affaires inférieur à 10 millions d’euros.

Par ailleurs, conformément à la loi américaine « Digital Millenium Copyright Act » (DMCA), les plateformes de création et de commercialisation des NFT, dont OpenSea et Rarible par exemple, avaient déjà mis en place un processus de notification et de retrait (le « takedown request ») en cas de violation présumée des droits d’auteur.

S’il est certain désormais que ces plateformes sont soumises à l’obligation légale de retirer tout NFT associé à un élément contrefaisant - sous réserve des modalités ci-dessus - une telle opération est loin d’être suffisante pour lutter efficacement contre la contrefaçon. Il faut ici garder à l’esprit une information clé : il est impossible de détruire purement et simplement un NFT même si ce dernier est associé à un élément contrefaisant. En effet, du fait même du fonctionnement de la blockchain, on ne peut supprimer ou modifier des données contenues dans les blocs de la blockchain après émission. Cela complique dès lors le prononcé d’une mesure habituelle d’interdiction ou de destruction des produits contrefaisants « IRL »(In Real Life).

En l’état actuel des connaissances, il existe néanmoins des méthodes qui permettent de s’approcher d’une « suppression » d’un NFT lesquelles se répartissent sur deux niveaux d’actions complémentaires. Le premier vise l’accessibilité et la transférabilité du NFT (il s’agit en somme de le faire disparaître des échanges) tandis que le second vise le contenu illicite associé au dit NFT.

Les méthodes de « suppression » du NFT

La première est appelée « le burn ».

L’opération de « burn » vise à rendre le NFT inaccessible et/ou intransférable selon plusieurs modalités.

La première modalité consiste à envoyer le NFT vers une adresse inutilisable dont on ne détient pas la clé privée, ce qui empêche quiconque de le transférer ou de le modifier.

La seconde modalité correspond à actionner une fonction du « smart contract » attaché au NFT, dès lors qu’une telle fonction a déjà été prévue lors de sa production, empêchant définitivement son transfert vers une autre adresse publique.

Même si cette opération semble être la seule envisageable comme mesure de cessation pérenne des actes de contrefaçon sur le plan technique, elle n’en reste pas moins difficile à mettre en œuvre. D’une part car le « burn » du NFT ne peut être effectué que par le propriétaire du portefeuille auquel le NFT est rattaché. Il est alors nécessaire de prendre contact avec ce propriétaire, et donc de connaître son identité alors même que les données de contact sont fréquemment absentes dans de tels portefeuilles. C’est pourquoi cette solution serait difficile à appliquer si le NFT ne figure pas sur une plateforme de vente mais a été transféré dans le portefeuille d’un individu identifié uniquement par un pseudonyme.

D’autre part, il faut aussi que ce dernier accepte de coopérer ; coopération qui repose sur la crainte induite par une action judiciaire. En effet, à moins d’obtenir une décision de justice en ce sens et sous réserve des problématiques d’exécution qu’elle emporterait, il n’existe à ce jour aucun moyen permettant de contraindre le titulaire du NFT litigieux à effectuer le « burn » d’un NFT.

Enfin, il faut garder à l’esprit que le « burn » est aussi une solution incomplète. Pour mémoire, le NFT devient en quelque sorte « invisible » ; il est simplement soustrait des échanges sans disparaître complètement.

La seconde est appelée «le take down ».

L’opération de « take down » vise cette fois l’accessibilité du NFT associé à un objet numérique contrefaisant sur les plateformes d’échange et de commercialisation. Il s’agit de demander à la plateforme concernée d’obtenir le retrait d’annonces de NFT dont le contenu associé est en violation avec le droit de propriété intellectuelle. Les modalités du « take down request » dépendent des mentions légales de chaque site et incluent généralement des procédures de notification conformes au droit américain. Les plateformes sont aussi tenues d’empêcher un nouveau téléversement du contenu illicite (« stay down »).

Sur Opensea par exemple, il est possible de demander le retrait d’une collection (définie au sens d’un ensemble d’items) ou d’un item dès lors qu’ils enfreignent les droits de propriété intellectuelle[18]. Seuls les titulaires des droits ou leurs représentants légaux peuvent valablement soumettre une demande de retrait en remplissant un formulaire[19]. De manière générale, les demandes de retrait doivent inclure la signature physique ou électronique de la personne autorisée à agir au nom du titulaire du droit d’auteur ou de tout autre droit de propriété intellectuelle prétendument violé, un moyen d’identification des droits de propriété intellectuelle prétendument violés, les informations de contact et une déclaration de bonne foi selon laquelle l’utilisation du contenu litigieux ne fait l’objet d’aucune autorisation préalable venant du titulaire des droits, de son mandataire ou encore de la loi.

À noter que le « take down » sur une plateforme n’empêche toutefois pas la republication du NFT sur une autre...

Pour mémoire, les solutions présentées ci-dessus ne permettent pas d’atteindre le contenu illicite associé au NFT mais simplement l’accessibilité et la transférabilité du NFT. Le fichier (jpg, png…) stock sur IPFS n’est pas concerné par le « burn ».

Une opération distincte, l’« unpin », peut cependant permettre, de façon complémentaire, de rendre le fichier accolé au NFT en violation du droit de propriété moins immédiatement lisible sur internet (IPFS), et à terme d’être supprimé si personne ne le référence à nouveau. Il s’agit ainsi d’une mesure additionnelle qui vise à « déréférencer » le fichier numérique litigieux.