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La définition juridique de la médiation

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La définition juridique de la médiation
© DR - Hirbod DEHGHANI-AZAR

Sortir du brouillard, au regard des transpositions successives des directives europennes. Le projet de loi réformant la justice affiche un objectif de généralisation et de promotion du règlement extrajudiciaire des litiges pour recentrer le juge sur sa mission. Par Hirbod Dehghani-Azar, avocat associé au sein du cabinet RSDA (www.rsda.eu), membre du Conseil de l'Ordre, médiateur, formateur, président d'honneur de l'Association des médiateurs européens, et Goulven Le Ny, élève-avocat à l'Ecole des avocats du Grand-Ouest, Master 2 de Droit public des affaires, DU Droit de l'arbitrage.

Pour réaliser cet objectif, le Gouvernement comme le législateur envisagent de compléter le cadre juridique applicable au règlement extrajudiciaire des litiges au travers notamment du recours au règlement extrajudiciaire dématérialisé des litiges via les outils numériques.

Toutefois, la question de la définition de la médiation reste pendante. En l'état, le Projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice n'apporte aucune précision sur ce point alors que du fait de la maladroite transposition du droit européen dans ce domaine, le brouillard est apparu.

La cause du brouillard : la maladroite transposition de la directive de 2008

Si, en 1995, le législateur réglemente la conciliation et la médiation judiciaire, il n'en propose aucune définition : “Le juge peut, après avoir obtenu l'accord des parties, désigner une tierce personne remplissant les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat pour procéder :

1° Soit aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi, sauf en matière de divorce et de séparation de corps ;

2° Soit à une médiation, en tout état de la procédure et y compris en référé, pour tenter de parvenir à un accord entre les parties. » (LOI n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, article 21 et suivants)

C'est dans ce contexte qu'est intervenue la directive européenne adoptant une définition juridique harmonisée de la médiation (1.1). Bien que la transposition de la directive ait rendu nécessaire la modification de la loi de 1995, la définition juridique de la médiation en droit français n'a en réalité pas été calquée sur celle posée par la directive (1.2). Pourtant, en droit administratif, la transposition de la directive de 2008 a été plus rigoureuse, bien qu'elle laisse entrevoir quelques difficultés pratiques qu'une réforme doit traiter (1.3).

Définition de la médiation dans la directive européenne de 2008

L'Union Européenne, afin d'encourager le recours au règlement extrajudiciaire des litiges et de renforcer la coopération judiciaire en matière civile, avec l'objectif d'assurer le bon fonctionnement du marché intérieur par l'adoption d'un cadre juridique prévisible a été amenée à définir la notion médiation en 2008 par l'adoption d'une directive portant sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale :

« Aux fins de la présente directive, on entend par :

a) “médiation”, un processus structuré, quelle que soit la manière dont il est nommé ou visé, dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent par elles-mêmes, volontairement, de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec l'aide d'un médiateur. Ce processus peut être engagé par les parties, suggéré ou ordonné par une juridiction ou prescrit par le droit d'un État membre.

Elle inclut la médiation menée par un juge qui n'est chargé d'aucune procédure judiciaire ayant trait au litige en question. Elle exclut les tentatives faites par la juridiction ou le juge saisi d'un litige pour résoudre celui-ci au cours de la procédure judiciaire relative audit litige; » (Directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, article 3).

Cette définition pourtant très claire semble ne pas avoir été exactement transposée et intégrée en droit interne.

Transposition de la directive européenne de 2008 en matière civile

Le législateur français a transposé la directive de 2008 par voie d'ordonnance (Ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale).

Cette ordonnance a modifié la loi de 1995 et définit la médiation en ces termes :

« La médiation régie par le présent chapitre s'entend de tout processus structuré, quelle qu'en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige. » (Loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative NOR: JUSX9400050L, article 21 dans sa rédaction issue de l'Ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011).

Cette définition a été reprise pour la médiation et la conciliation conventionnelles dans le Code de procédure civile, tel qu'il résulte du décret de 2012 relatif à la résolution amiable des différends :

« La médiation et la conciliation conventionnelles régies par le présent titre s'entendent, en application des articles 21 et 21-2 de la loi du 8 février 1995 susmentionnée, de tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers choisi par elles qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence. » (Code de procédure civile, article 1530 ; Décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends).

La rédaction révèle une inutile complexité dans la mesure où il est affirmé que la médiation et la conciliation telles que définies par le Code de procédure civile relèvent en réalité de la médiation telle que définie par la loi de 1995 modifiée.

Elle démontre également une transposition maladroite de la directive de 2008. La médiation et la conciliation continuent de coexister en droit français alors que cette distinction n'existe pas dans le droit européen.

Cela pourrait résulter de l'héritage révolutionnaire et de la figure du juge conciliateur et du conciliateur de justice (Loi des 16 et 24 août 1790 sur l'organisation judiciaire ; Code de procédure civile, article 128 et suivants ; Décret n°78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice ; Code de procédure civile, article 129-2 et suivants) dont le législateur a eu du mal à se départir.

Ce n'est pourtant pas sans poser des difficultés terminologiques.

L'exception en droit administratif, la transposition rigoureuse de la directive de 2008

A l'inverse, en droit administratif, la directive de 2008 a été rigoureusement transposée.

La médiation transfrontalière a été créée (Code de justice administrative, article L771-3) puis abrogée au profit d'une définition générale de la médiation reprenant les termes de la directive de 2008 :

« La médiation régie par le présent chapitre s'entend de tout processus structuré, quelle qu'en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par la juridiction. » (Code de justice administrative, article L213-1).

C'est dans ce cadre que continue d'exister la médiation par l'expert nommé par le juge administratif :

« La juridiction peut, soit d'office, soit sur la demande des parties ou de l'une d'elles, ordonner, avant dire droit, qu'il soit procédé à une expertise sur les points déterminés par sa décision. L'expert peut se voir confier une mission de médiation. Il peut également prendre l'initiative, avec l'accord des parties, d'une telle médiation. » (Code de justice administrative, article R621-1).

Toutefois, la conciliation devant le juge administratif (Code de justice administrative, article L211-4, version abrogée au 20 novembre 2016) a disparue du Code de justice administrative. On peut penser qu'elle a été absorbée par la médiation car le juge administratif peut confier la médiation à un membre de la juridiction (Code de justice administrative, article L213-5 et article L213-8).

Si cette absorption de la conciliation par la médiation étonne dans la mesure où elle ne reflète pas la dualité entre médiation et conciliation qui perdure en matière civile, elle apparaît conforme à la définition posée par la directive européenne et est à ce titre souhaitable.

En conséquence, c'est le droit commun du Code de procédure civile qui doit être adapté.

Pour une indispensable clarification : propositions en vue du projet de loi de programmation pour la justice

En l'état, le projet de loi de programmation pour la justice ne contient aucune clarification de ces catégories alors qu'il ambitionne d'encourager le développement de la résolution extrajudiciaire des litiges, notamment au travers de la réglementation de leur fourniture via les outils du numérique (2.1). Pourtant, à notre sens, la clarification des définitions est un préalable indispensable à tout développement de la réglementation, c'est pourquoi nous proposons l'adoption d'une nomenclature des modes extrajudiciaires de règlement des litiges inspirée de la directive de 2008 (2.2)

L'ambition du projet de loi de programmation : encourager le développement de la résolution extrajudiciaire

Dans l'état actuel de la rédaction du projet de loi, tel que présenté au Sénat, la Chancellerie pourrait prendre le risque d'épaissir le brouillard en posant des obligations uniformes à tous les prestataires offrant en ligne des services de conciliation, de médiation ou d'arbitrage :

« La personne physique chargée de procéder à la résolution amiable accomplit sa mission avec diligence et compétence, en toute indépendance et impartialité, dans le cadre d'une procédure efficace et équitable.

[…]

« Art. 4-2. - Les services en ligne fournissant des prestations de conciliation, de médiation ou d'arbitrage peuvent faire l'objet d'une certification par un organisme accrédité. […] « Par exception au deuxième alinéa, la certification est accordée aux conciliateurs de justice, aux médiateurs qui justifient de leur inscription sur la liste prévue à l'article L. 615-1 du code de la consommation au titre de leur activité de médiation de consommation ainsi qu'aux personnes inscrites, dans le ressort d'une cour d'appel, sur la liste des médiateurs prévue à l'article 22-1 A de loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative. » (PROJET DE LOI de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, Enregistré à la Présidence du Sénat le 20 avril 2018, article 3).

L'ensemble des acteurs de ces modes de règlements extrajudiciaires des litiges recevraient en outre une certification identique, sur la base de qualifications pourtant très différentes entre médiateurs inscrits sur les listes de cours d'appel (Décret n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 relatif à la liste des médiateurs auprès de la cour d'appel, article 2), médiateurs de la consommation (Code de la consommation, article R614-3) et conciliateurs de justice (Décret n°78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice, article 2) :

« La certification sera accordée de plein droit aux conciliateurs de justice, aux médiateurs inscrits sur les listes de cours d'appel mentionnées à l'article 22-1 A de la loi n°95-125 ainsi qu'aux médiateurs de consommation déjà inscrits sur la liste prévue par le code de la consommation. Tel est l'objet de l'article 3. » (PROJET DE LOI de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, Enregistré à la Présidence du Sénat le 20 avril 2018, exposé des motifs).

Ce projet gagnerait à clarifier le panorama des modes de règlement extrajudiciaires des litiges et à le réformer profondément, préalable indispensable au développement d'une réglementation plus complète. En l'absence de clarification, les freins au développement du règlement extrajudiciaire des litiges, qui demeurent depuis 1995 ne seront pas levés.

La clarification des définitions : un préalable indispensable

Dans ce contexte, et au vu du potentiel de cette nouvelle réforme, il nous est apparu utile de participer à la discussion en proposant une nomenclature et une terminologie à notre avis plus lisible des modes de règlements extrajudiciaires des litiges.

Bien qu'une réflexion et un débat existe sur les critères permettant de distinguer médiation et conciliation (prix, émission d'un avis, rôle dans la rédaction du protocole d'accord, formation...), cette nomenclature doit à notre sens répondre à deux exigences essentielles :

- D'une part, découler des catégories qui sont ressortent de la directive de 2008, sur lesquelles la terminologie historique française peut être posée ;

- D'autre part, réserver l'emploi du terme médiation aux seuls modes de règlement extrajudiciaire qui entrent dans la définition posée par la directive de 2008 : « un processus structuré, quelle que soit la manière dont il est nommé ou visé, dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent par elles-mêmes, volontairement, de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec l'aide d'un médiateur. »

Sauf à se conformer à ces deux exigences, le législateur peinerait à s'inscrire dans une démarche de clarification conforme aux objectifs de la directive de 2008 : «permettre le développement et le fonctionnement appropriés de procédures extrajudiciaires concernant le règlement des conflits en matière civile et commerciale de façon à simplifier et améliorer l'accès à la justice », et ce, à l'échelle de l'Union Européenne, ce qui passe nécessairement par l'harmonisation des cadres juridiques.

A cette fin nous proposons de retenir les catégories suivantes de modes de règlements :

Médiation : La médiation est un processus structuré dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent par elles-mêmes, volontairement, de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec l'aide d'un médiateur. Ce processus peut être engagé par les parties, suggéré ou ordonné par une juridiction ou prescrit par le droit d'un État membre. Elle inclut la médiation menée par un juge qui n'est chargé d'aucune procédure judiciaire ayant trait au litige en question.

Conciliation : La conciliation recouvre toutes les tentatives faites par la juridiction, le juge saisi d'un litige ou son délégué conciliateur de justice pour résoudre celui-ci au cours de la procédure judiciaire relative audit litige. La conciliation exclue toute médiation.

Règlement extrajudiciaire des litiges sui generis : Tout mode de règlement extrajudiciaire n'entrant ni dans la définition de la médiation, ni dans la définition de la conciliation. Ces modes de règlement extrajudiciaire font l'objet d'une législation ou d'une réglementation spécifique, sans renvoi au droit commun de la médiation ou de la conciliation.

L'adoption d'une telle nomenclature ne serait évidemment pas sans conséquences.

En premier lieu, elle doit, pour être efficace, conduire à la mise en conformité de l'ensemble du corpus juridique.

En deuxième lieu, la question de la classification doit être posée pour la médiation de la consommation, qui, si elle semble rentrer dans la catégorie médiation de cette nomenclature, interroge eu égard à son caractère obligatoire pour le professionnel et à son traitement différencié par la Cour de Cassation (Cour de Cassation, Chambre mixte, du 14 février 2003, 00-19.423 00-19.424, Publié au bulletin ; Cour de cassation, Chambre civile 1, 16 mai 2018, 17-16197). Pour autant, elle s'analyse à notre sens en une médiation dès lors que la directive de 2008 permet qu'un processus de médiation soit prescrit par le droit d'un Etat membre.

En troisième lieu, elle impliquerait que les « conciliations » qui entrent dans la définition de la médiation soient désignées sous ce vocable, à l'image de l'actuelle rédaction du Code de justice administrative.

Elle impliquerait également que les « médiations » qui ne répondent pas à la définition posée dans cette nomenclature ne soient plus désignées comme telles par les textes, ce qui impose de le recenser et de les renommer. La difficulté peut là encore résulter de la terminologie employée dans les textes en vigueur. Ainsi, le Code de la consommation précise que les médiateurs publics peuvent, sous condition, être assimilés à des médiateurs de la consommation (Code de la consommation, article L615-1)

Pour tenir compte de la pratique, la médiation pourrait être subdivisée en deux ensembles : l'une libre, d'essence contractuelle ; l'autre obligatoire, lorsqu'elle est prescrite par le droit, notamment lorsque un texte de portée générale en fait le préalable obligatoire à la saisine d'une juridiction. C'est sur cette dichotomie qu'un régime juridique différencié de la médiation conventionnelle et de la médiation obligatoire, que cette dernière soit le préalable obligatoire à la saisine du juge comme devant certaines juridictions civiles et administratives ou qu'il s'agisse de médiation de la consommation.




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