Comme l'avait promis le Premier ministre Edouard Philippe, l'année 2018 est l'année de la télémédecine. En effet, sa mise en place constitue un enjeu clé pour l'amélioration de l'organisation du système de santé et l'accès aux soins pour tous les assurés sur l'ensemble du territoire.
En quoi consiste la télémédecine ? La télémédecine est une forme de pratique médicale à distance que le progrès technologique a rendu possible. Elle permet d'établir un diagnostic, d'assurer un suivi, de requérir un avis spécialisé ou d'effectuer une surveillance. Cinq actes de télémédecine sont reconnus en France : la téléconsultation, la téléexpertise, la télésurveillance médicale, la téléassistance médicale et la régulation médicale.
Depuis le 15 septembre 2018, la téléconsultation peut être remboursée par l'assurance maladie. Cette pratique de télémédecine permet à un professionnel médical de consulter un patient à distance. Dans ce cadre, le patient peut être seul ou avoir à ses côtés un professionnel de santé assistant le professionnel à distance.
Les développements qui suivent ont vocation à apporter un éclairage sur la réglementation liée à la téléconsultation ainsi que sur ses enjeux juridiques et économiques.
La réglementation sur la téléconsultation médicale
La consultation médicale en ligne, aussi appelée téléconsultation, a été définie pour la première fois par l'article 78 de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 dite “HPST” (Hôpital, Patients, Santé et Territoires) comme “une forme de pratique médicale à distance utilisant les technologies de l'information et de la communication”, qui “met en rapport, entre eux ou avec un patient, un ou plusieurs professionnels de santé, parmi lesquels figure nécessairement un professionnel médical et, le cas échéant, d'autres professionnels apportant leurs soins au patient” (article L. 6316-1 du Code de la santé publique).
Le 6 octobre 2018, l'Association médicale mondiale (AMM) a mis à jour sa “Prise de position sur l'éthique en télémédecine”. Dans ce document, l'organisation non gouvernementale énonce les principes éthiques que les médecins devraient respecter dans leur pratique de la télémédecine. L'AMM souligne également que “la télémédecine doit être prioritairement utilisée dans des situations dans lesquelles un médecin ne peut pas être présent physiquement ou dans un délai raisonnable”(1).
La téléconsultation n'a vocation à remplacer la consultation physique traditionnelle que dans des hypothèses limitées et strictement encadrées. Son objectif est de lutter contre les déserts médicaux et de donner un accès à la médecine aux patients peu mobiles ou âgés. Elle a l'avantage de bénéficier d'une grande flexibilité car elle peut avoir lieu par écrit, par téléphone, ou encore par vidéo. Ainsi, elle a pour ambition de rétablir autant que possible l'égalité dans l'accès aux soins pour tous les usagers du système de santé.
Les enjeux juridiques et économiques de la téléconsultation médicale
Les responsabilités du professionnel de santé
La téléconsultation est un véritable acte médical visant à l'élaboration d'un diagnostic et, le cas échéant, la proposition d'un traitement et la délivrance d'une ordonnance. Toute la difficulté dans la tâche du médecin réalisant cette consultation à distance résulte de la dématérialisation de la relation médicale. Cela donne lieu à un certain nombre de règles encadrant la prestation fournie par le professionnel de santé.
En premier lieu, le médecin a à sa charge une obligation d'information visant à obtenir le consentement libre et éclairé du patient. Selon les recommandations de la Haute autorité de santé (HAS), doivent être délivrées les mêmes informations d'ordre médical que lors d'une consultation en face à face. Dans le cadre d'un acte de télémédecine, le médecin devra notamment expliquer au patient en quoi consiste un tel acte, la différence avec une prise en charge classique, les risques spécifiques inhérents à ce type d'acte, ainsi que les garanties en matière de secret médical. Il devra également s'assurer que le patient à qui la téléconsultation est proposée est capable d'utiliser le système de communication nécessaire.
En cas de litige, il appartiendra au professionnel de santé d'apporter la preuve qu'il a bien rempli son obligation d'information envers le patient (article L. 1111-2 du Code de la santé publique). La preuve peut être apportée par tous moyens, ce qui implique une certaine liberté du praticien dans la manière de délivrer l'information et de recueillir le consentement.
Par ailleurs, les règles de responsabilité applicables aux professionnels de santé engagés dans un acte de télémédecine sont fondées sur l'application du droit commun de la responsabilité civile professionnelle. Ce sont donc les mêmes règles que celles applicables à la pratique traditionnelle de la médecine qui doivent être respectées. Par conséquent, dans le cadre de la téléconsultation, le praticien ne sera responsable des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute de sa part (article L. 1142-1 du Code de la santé publique). Il s'agit donc classiquement d'une responsabilité pour faute, dont la preuve doit être rapportée par le patient.
En ce qui concerne l'utilisation d'outils technologiques dans la réalisation d'actes de télémédecine, le professionnel de santé est tenu à une obligation de sécurité-résultat. En effet, le matériel de télémédecine est assimilé à un dispositif médical. Le médecin doit donc en connaître l'usage, le maniement, ainsi que les limites. Si le médecin a recours à des tiers pour la mise en œuvre de ces outils technologiques, il est tenu de s'assurer de leur compétence ainsi que du respect du secret professionnel. En cas de dommage causé à un patient découlant du dysfonctionnement des outils technologiques utilisés, le médecin pourra voir sa responsabilité engagée, y compris en l'absence de faute de sa part.
La protection des données de santé personnelles
Entré en vigueur en mai 2018, le Règlement général sur la protection des données (RGPD) renforce les obligations à la charge des professionnels de santé (en leur qualité de responsables du traitement) et des plateformes de téléconsultation (en tant que sous-traitants). Dans ses recommandations relatives aux actes de téléconsultation, la Haute autorité de santé (HAS) souligne la nécessité d'assurer leur conformité à cette nouvelle réglementation européenne tout au long du processus, c'est-à-dire aussi bien en amont, que pendant et après l'acte de téléconsultation.
En tant que responsables du traitement effectué, les professionnels de santé qui utilisent une plateforme de consultation médicale en ligne devront prendre des précautions quant à la protection des données de santé de leurs patients, qui sont par définition des données personnelles. En effet, ils devront s'assurer que le prestataire choisi agit conformément à la réglementation. Ainsi, la plateforme devra s'engager à ne traiter les données personnelles que sur instruction du médecin, veiller à la signature d'engagements de confidentialité par le personnel qu'il emploie, prendre toutes les mesures de sécurité requises, ne pas recruter de sous-traitant sans l'autorisation écrite préalable du médecin, et supprimer ou renvoyer au médecin l'ensemble des données à caractère personnel à l'issue des prestations.
Vis-à-vis des utilisateurs, la plateforme de téléconsultation devra garantir la communication concernant le recueil des données de santé du patient, leur hébergement, leur traitement et leur transmission, afin que le patient puisse exercer ses droits, notamment son droit d'opposition ou son droit à l'oubli. Enfin, elle devra être hébergée par un hébergeur de données de santé agréé ou certifié.
La mise en place d'un nouveau business model
La téléconsultation intervient généralement par le biais de plateformes en ligne. En effet, de plus en plus de sites internet proposent de réaliser des consultations médicales en ligne, donc à distance, donnant lieu à la délivrance d'un diagnostic, de conseils, et même d'une ordonnance.
En 2017, la start-up française “mesdocteurs.com” a obtenu l'autorisation de l'Agence régionale de la santé (ARS) pour permettre aux médecins de téléconsulter. Pour accéder à ce service et ainsi poser des questions sur le site internet, les patients doivent d'abord passer par leur prestataire de complémentaire santé. Il s'agit d'un modèle économique novateur dans le sens où la start-up établit un contrat avec des médecins partenaires qui sont rémunérés par des forfaits d'heures que les mutuelles et assureurs achètent.
On remarque que tous les sites proposant des consultations médicales en ligne précisent dans leur annonce que leur service est “sûr”, “sécurisé”, “fiable”, que les échanges demeurent “confidentiels”, et que leurs médecins sont bien “habilités”, “agréés”, “diplômés”. Mais pourquoi prendre tant de précautions ? Ces garanties sont prises car tous les sites de consultation médicale en ligne ne respectent pas la loi. En effet, certaines entreprises de téléconseil médical jouent sur l'ambiguïté qui existe avec la téléconsultation pour la pratiquer, sans pour autant en avoir reçu l'autorisation de la part de l'ARS. D'autres sites, quant à eux, ne sont pas hébergés par un prestataire agréé en télémédecine.
Le sujet de la téléconsultation, et plus généralement de la télémédecine, fait aujourd'hui l'objet de nombreux développements. Le 6 novembre 2018, la ministre de la Santé, Agnès Buzyn, a annoncé la généralisation du Dossier médical partagé (DMP) visant à regrouper toutes les données médicales du patient dans un fichier informatisé mis à la disposition des professionnels de santé. Ce système ne garantissant pas encore une sécurité sans faille, les problématiques liées à la responsabilité du praticien et à la protection des données personnelles n'ont pas fini d'être mises en jeu…
Chronique « Droit, Juriste et Pratique du Droit Augmentés »
Cette chronique a pour objectif, de traiter de questions d'actualité relatives à cette transformation. Dans un contexte où le digital, le big data et le data analytics, le machine learning et l'intelligence artificielle transforment en profondeur et durablement la pratique du droit, créant des « juristes augmentés » mais appelant aussi un « Droit augmenté » au regard des enjeux et des nouveaux business models portés par le digital.
L'EDHEC Business School dispose de deux atouts pour contribuer aux réflexions sur ces sujets. D'une part, son centre de recherche LegalEdhec, dont les travaux – reconnus – à l'intersection entre le droit et la stratégie, et portant sur le management des risques juridiques et la performance juridique, l'amènent aujourd'hui à lancer son nouveau projet A3L (Advanced Law, Lawyers and Lawyering). D'autre part, ses étudiants, et en particulier ceux de sa Filière Business Law and Management (en partenariat avec la Faculté de droit de l'Université Catholique de Lille) et de son LLM Law & Tax Management, dont la formation et les objectifs professionnels les placent au cœur de ces enjeux du digital.
