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La blockchain : technologie émergente et incertitudes juridiques

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La blockchain : technologie émergente  et incertitudes juridiques
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La blockchain se définit comme un système de stockage et d'échange d'informations et/ou de valeurs de "pair à pair" (peer to peer) sous forme cryptée et décentralisée.

La blockchain se définit comme un système de stockage et d'échange d'informations et/ou de valeurs de "pair à pair" (peer to peer) sous forme cryptée et décentralisée. Une blockchain (ou "chaîne de blocs") constitue une base de données qui contient tout l'historique des échanges effectués entre ses utilisateurs depuis sa création. Elle est parfois comparée à un grand livre comptable, anonyme et infalsifiable.

La cryptographie garantit la fiabilité des transactions en l'absence de tout intermédiaire institutionnel. Les informations contenues dans ces registres sont réputées inaltérables, et ne pourraient être piratées qu'au prix d'une attaque de grande ampleur obligeant l'attaquant à contrôler l'ensemble des serveurs décentralisés.

Selon Clément Jeanneau, l'un des grands enjeux de cette technologie résiderait dans l'émancipation des cybernautes à l'égard des grands acteurs de l'économie numérique qui captent, centralisent et utilisent aujourd'hui les données personnelles(1). Dans ce système décentralisé, indépendant de toute autorité, les utilisateurs sont tous égaux. En permettant des échanges directs, sans coûts d'intermédiation, les transactions seraient facilitées.

L'infinité des possibles applications : l'opportunité blockchain

Les domaines d'application de cette technologie ne cessent de croître. Par-delà les crypto-monnaies - qui en sont l'illustration la plus emblématique - le domaine de la finance est aujourd'hui concerné par la création d'actifs numériques ("tokens") pouvant représenter un titre de propriété ou de créance, ou bien à travers la levée de capitaux en crypto-monnaie (ICO, Initial coin Offerings). Plus largement, un "token" est un actif (ou "jeton") numérique, émis et échangeable sur une blockchain, pouvant être transféré, sans duplication (c'est-à-dire sans que l'émetteur n'en conserve l'original), de pair à pair. Comme une monnaie, qui est privative. C'est ce caractère qui donne au "token" sa valeur d'échange.

Il peut représenter par exemple un droit d'usage d'un produit ou d'un service de la blockchain. Prendre la forme d'un droit d'auteur (à payer, à encaisser) dans l'industrie musicale, d'un droit de vote. "Storj" est par exemple un service de stockage cloud décentralisé, où tout utilisateur peut louer l'espace libre de son ordinateur sur le réseau en échange de tokens nommés "storjcoins". "Iexec" est un système de louage de la puissance de calcul inutilisée d'un ordinateur.

Tout utilisateur peut ainsi louer de la puissance de calcul sans investir dans l'infrastructure, celle-ci étant décentralisée. De multiples usages sont envisageables, en recherche médicale, intelligence artificielle, etc. Un "token" peut être vendu et acheté à tout moment sur des plateformes d'échange, à un prix fixé en temps réel par l'offre et la demande. Il sert de monnaie d'échange.

Parmi les autres domaines d'application de la blockchain, les plateformes d'économie de partage, telles que AirBnb ou Uber, qui mettent en contact direct les membres de leur "communauté" pour organiser des transactions. Autre application, les "Smart contracts" (contrats intelligents), développés notamment par Ethereum. Il s'agit de protocoles informatiques mettant en application automatiquement les clauses d'un contrat enregistrées dans la blockchain. Par exemple, le remboursement automatique de passagers ayant subi un retard important de leur vol. L'un des grands enjeux de la blockchain réside par ailleurs dans la constitution de vastes banques de données (Big data, Cloud), accessibles aux entreprises et aux chercheurs.

L'étendue des applications qu'offre la blockchain, ainsi que la valeur qu'elle génère pour tous les secteurs confondus, ne laisse plus aucune entreprise indifférente. En témoignent les prévisions chiffrées du cabinet IDC qui estime à 11,7 milliards de dollars les dépenses mondiales autour des technologies liées aux solutions de blockchain d'ici 2022(2). Quant aux dépenses de l'Europe, elles sont estimées à 815 millions de dollars pour 2019, et atteindront 3,6 milliards de dollars d'ici 2022.

L'Europe va donc connaitre une accélération forte des investissements en blockchain, représentant alors presque un tiers des dépenses mondiales d'ici trois ans.

Une problématique juridique globale

L'essor de ces technologies et de ce nouveau paradigme transactionnel ne va pas toutefois sans poser certains problèmes juridiques.

Quelles garanties offrent ces transactions sur des réseaux privés, en l'absence de règles générales, de certifications officielles, et de "tiers de confiance" tels que notaires, avocats, banques, ou l'État ? En cas de transaction importante, n'est-il pas nécessaire d'authentifier les parties prenantes et les actifs proposés à l'échange ? Sans quoi les échanges sur ces réseaux, restant anonymes, ne sont-ils pas condamnés à demeurer mineurs ?

Comment protéger les données personnelles, ou se retirer d'un réseau, alors que les informations données sont irréversiblement tracées dans les registres ? Comment éviter que ces réseaux ne soient utilisés comme circuits de blanchiment de capitaux frauduleux ? Entre autres questionnements.

La définition de règles juridiques paraît importante pour donner un regain de confiance en cette nouvelle économie, née de l'innovation spontanée. L'incertitude juridique peut constituer un frein à son développement. Dans les pays anglo-américains, la tradition de la "common law" veut que les systèmes juridiques soient souples et ouverts à l'innovation. "Tout ce qui n'est pas strictement interdit est autorisé", et les règles de droit s'élaborent progressivement au fil des pratiques et de la jurisprudence. La France, pays de "civil law", et de droit écrit, se veut plus normative.

Nous évoquerons les esquisses de reglementation qui concernent la protection des données, puis les crypto-monnaies, et leurs récentes extensions financières. Nous verrons ensuite quel traitement juridique peut être donné aux "tokens", et si la dématérialisation des documents juridiques et l'IA sonnent le glas des professions juridiques.

En matière de protection des données personnelles, l'Europe s'est dotée du RGPD, ou Règlement général sur la protection des données. Adopté suite aux scandales liés à l'utilisation non consentie de données personnelles par les géants du net, ce règlement, entré en vigueur le 25 mai 2018, a pour but de renforcer la protection de ces données à travers des règles strictes imposées aux responsables des sites et aux sous-traitants de données.

Cette réglementation protectrice, cependant, ne peut pas s'appliquer aux réseaux de blockchain, dont le système anonyme, sans propriétaire, sans dirigeants, ouvert à tous, par nature décentralisé, ne permet pas de définir un "responsable" du traitement des données. Les "mineurs" (les parties prenantes), ou les développeurs, agissent par le biais d'une licence libre, et ne peuvent être qualifiés de "responsables" ou de "sous-traitants" au sens du Règlement.

D'autres contradictions apparaissent. L'article 17 du RGPD dispose "le droit à l'oubli" pour chaque internaute, lui permettant d'obtenir l'effacement de ses données. Les blockchains, à l'opposé, ne peuvent être ni modifiées ni effacées en raison des algorithmes cryptographiques. De manière analogue, la conservation limitée dans le temps (Article 5) s'oppose au caractère perpétuel des données intégrées à la chaîne de blocs.

Dans le cas d'une blockchain privée, où les paiements se font peer to peer, les données personnelles que l'intermédiaire centralise et conserve sont nombreuses : nom, adresse, situation familiale, numéro de compte bancaire. Dans tous les cas, l'esprit de la législation européenne semble plus défensif à l'égard du nouveau paradigme numérique que les règlementations nord-américaines, sans doute plus ouvertes.

L'équilibre fragile des crypto-monnaies

Les crypto-monnaies, monnaies virtuelles purement électroniques, fondées sur la technologie de la blockchain, ont connu un certain engouement à la suite du Bitcoin, créé en 2009 par l'informaticien S.Nakamato, ce sont 1500 monnaies virtuelles qui circulent aujourd'hui au sein de réseaux fermés, et totalisent une masse monétaire de 100 milliards de dollars. Ces monnaies, d'inspiration libertarienne, représenteraient aux yeux de leurs créateurs une alternative aux monnaies officielles contrôlées par les banques et les États. Ces monnaies officielles peuvent connaître les aléas de la planche à billet, ou être retirées de la circulation lors de crises monétaires.

Au plan juridique, ces crypto-monnaies n'ont néanmoins aucune valeur légale. La prérogative de "battre monnaie" est un droit régalien, un droit de "seigneuriage" qui n'appartient qu'aux États. Selon le code monétaire et financier, une monnaie nationale a cours légal, et un pouvoir libératoire. Il est pénalement interdit de refuser un paiement dans cette monnaie, à la différence des monnaies alternatives comme le bitcoin.

Sur un plan économique, elles ne peuvent pas non plus être considérées comme de véritables monnaies, car elles ne remplissent pas correctement les trois fonctions aristotéliciennes : étalon de mesure, intermédiaire des échanges, réserve de valeur. Elles ne les remplissent pas en raison de leur forte instabilité et de leur diffusion limitée. Le cours du bitcoin ne dépassait pas 0,40 $ en 2010, année de son lancement, pour atteindre 20 000$ en 2018, 3800 $ en février 2019, et 5000 $ début avril(3).

Ne faisant pas l'objet d'une confiance assez large ou universelle, les crypto-monnaies ne remplissent pas non plus les grandes fonctions "d'acceptabilité-liquidité" et de "stabilité"- "prédictibilité". Le fait que le Bitcoin soit diffusé depuis 2019 dans les bureaux de tabac, aux côtés des tickets de loto, résume son statut officiel.

La Banque de France et l'Autorité bancaire européenne ont mis en garde les particuliers contre les risques du bitcoin : aucune protection règlementaire n'est présente pour couvrir les pertes en cas de cessation d'activité de la plateforme, à la différence de la garantie des dépôts apportée par les banques.

De même, les achats de biens ou de services avec des bitcoins s'opèrent en dehors de tout cadre juridique.

De plus, la sécurité vantée par ces sites a subi diverses exceptions. Le géant MTGox, qui revendiquait 80 % des transactions en Bitcoins, a fait faillite en 2014 suite à un piratage informatique. Ethereum a fait l'objet de cyber-attaques répétées, croissant à la mesure de son succès. De "fausses" crypto-monnaies (OneCoin, Bigcoin...) ont même été émises depuis certains sites frauduleux... Aucune protection juridique ou assurance ne couvre les utilisateurs de ces arnaques 4.0.

De nouveaux horizons pour les crypto-monnaies

Une nouvelle tendance, récente, est l'utilisation de crypto-monnaies pour des levées de fonds afin de financer des start-up. Ces opérations, nommées ICO (Initial Coin Offerings), ont recueilli 5 milliards de dollars en 2017. Le Crowfunding crypto-equity tend à s'institutionnaliser avec la création de plateformes spécialisées telles que Swarm ou Cryptostocks.

En France, l'AMF supervise ces levées de fonds en obligeant les émetteurs à fournir des informations afin de protéger les investisseurs. De leur côté, les banques restent rétives et refusent d'ouvrir des comptes aux entités en lien avec les crypto-actifs.

L'administration fiscale n'est pas non plus bienveillante vis-à-vis des crypto monnaies. Tout actif ou revenu doit être imposé aux yeux de celle-ci. Depuis 2014, les plus-values réalisées sur des opérations libellées dans ces monnaies sont assujetties au régime des BIC / BNC, beaucoup moins avantageux que le PFU à 30 %.

Un certain flou entoure par ailleurs le traitement des "crypto-actifs" dans le droit comptable des entreprises : actif incorporel, actif circulant, stock, ou renvoi dans le hors bilan ?

Un encadrement légal en construction

Deux ordonnances françaises, en 2016 et en 2017, sont venues encadrer les innovations financières liées à la blockchain. L'ordonnance du 1er janvier 2016 relative au blanchiment des capitaux interdit la conversion de crypto-actifs issus d'activités illégales (en provenance notamment du darkweb) en monnaies légales. Ces ordonnances ouvrent le droit, comme aux États-Unis, d'émettre et d'échanger des tokens représentatifs d'actions de sociétés, d'obligations, de titres de créance, de parts d'OPCVM. Mais pour l'instant uniquement sur le marché des titres non côtés. Les "token securities" confèrent théoriquement des droits (dividendes, créance, vote).

Une législation sur les tokens peine cependant à émerger. Ces actifs numériques virtuels, pouvant représenter un titre ou un droit d'usage, ont-ils un statut juridique ? Leur propriété est-elle défendable devant un tribunal ? Selon l'étude réalisée par BC Partner(4), les tokens représentent un "ovni numérique et juridique". Ils entrent dans la catégorie des biens meubles (qui peuvent être déplacés). La révolution numérique bouscule décidément les catégories habituelles. Selon Stephen Mckéon, l'un des spécialistes du secteur, "La tokenisation d'actifs traditionnels prendra des années, voire des décennies.

La tokenisation constitue l'une des plus grandes opportunités, et l'un des plus grands challenges que les autorités de régulation auront à affronter au cours de la prochaine décennie"(5).

En conclusion

La technologie et l'économie vont toujours plus vite que le droit. Au point que les retards de celui-ci peuvent bloquer leur évolution. Ses amendements devront donc répondre au challenge d'adaptation qu'imposent les avancées technologiques.

Tantôt exorbitant des législations, tantôt à la recherche d'une conciliation (cas des ICO), la relation avec le juridique est ambivalente, et le débat reste ouvert. La grande caractéristique de la blockchain est d'être un système décentralisé. Elle constitue à ce titre, aux yeux de ses promoteurs, une opportunité pour la société. Aucun "tiers de confiance" n'est nécessaire à son fonctionnement. La société a enfin la possibilité de se libérer du regard intrusif d'entités dominantes. Mais le droit est têtu. Les règles de droit sont par essence publiques, générales, et s'appliquent à des acteurs clairement identifiés, personnes physiques et morales, ayant des droits et des obligations, ou détenant des actifs précis.

La question juridique de fond est celle de la preuve des transactions, de la possibilité de les obtenir, de les conserver et de pouvoir les fournir : c'est là tout le travail traditionnel des notaires, des professions juridiques, des banques, des tribunaux, des "tiers de confiance". Leur rôle a été capital dans l'histoire du développement, comme l'a montré Hernando de Soto. La blockchain est un registre stockant des preuves numériques, avec horodatage.

Mais le Code civil (Art 1366) énonce que "la preuve d'un acte juridique nécessite que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane". Sans recours à un tiers de confiance, ce lien entre l'auteur et la preuve n'est pas possible. Cette dimension semble indépassable, y compris dans une société qui deviendrait entièrement numérisée.

Dans cette mesure, du moins dans les technologies actuelles, les échanges anonymisés via une blockchain ne pourront jamais concerner que de petites transactions, sans grand enjeu de propriété. Les conservateurs peuvent être rassurés. La numérisation n'effacera pas les notaires, ni les avocats, les banques, les monnaies officielles, les États.

Chronique « Droit, Juriste et Pratique du Droit Augmentés »

Cette chronique a pour objectif, de traiter de questions d'actualité relatives à cette transformation. Dans un contexte où le digital, le big data et le data analytics, le machine learning et l'intelligence artificielle transforment en profondeur et durablement la pratique du droit, créant des « juristes augmentés » mais appelant aussi un « Droit augmenté » au regard des enjeux et des nouveaux business models portés par le digital.
L'EDHEC Business School dispose de deux atouts pour contribuer aux réflexions sur ces sujets. D'une part, son centre de recherche LegalEdhec, dont les travaux – reconnus – à l'intersection entre le droit et la stratégie, et portant sur le management des risques juridiques et la performance juridique, l'amènent aujourd'hui à lancer son nouveau projet A3L (Advanced Law, Lawyers and Lawyering). D'autre part, ses étudiants, et en particulier ceux de sa Filière Business Law and Management (en partenariat avec la Faculté de droit de l'Université Catholique de Lille) et de son LLM Law & Tax Management, dont la formation et les objectifs professionnels les placent au cœur de ces enjeux du digital.




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