Par Nicolas Molfessis, professeur à l’université Panthéon-Assas (Paris II), secrétaire général du Club des juristes.
Elle doit se réformer si elle veut conserver la place qui est la sienne au sein de nos institutions. Elle va se réformer, car son premier président et nombre de juristes sont persuadés que son avenir dépend de sa capacité à faire son aggiornamento. À ce titre, un rapport récent du Club des juristes propose des pistes de réforme (1), qui rencontrent celles que la Cour de cassation est également en train de rendre publiques (2).
Que notre Cour de cassation ne soit plus adaptée à son temps a des allures d’évidence. Elle prospère depuis près d’un siècle sur une double fiction : celle selon laquelle ses décisions, sa jurisprudence, ne seraient pas une source de droit ; celle selon laquelle il n’existerait pas de hiérarchie affirmée entre les organes juridictionnels.
La première est un héritage de la Révolution française. Elle repose sur l’idée que le juge n’est jamais que la « bouche de la loi ». Dès lors, la Cour de cassation interprète la loi ; ses décisions font corps avec elle ; sa jurisprudence, faute de légitimité du juge pour créer du droit, ne saurait être source de règles. Cette conception, même si tout montre depuis la fin du XIXe siècle qu’elle ne reflète pas le rôle de la Cour de cassation, a la vie dure - la doctrine française est encore fortement attachée à cette représentation en mineur de sa cour régulatrice.
Or une telle approche n’est pas seulement contestable sur le fond. Elle traduit et nourrit, en retour, des effets de système. Dans un système juridique dans lequel la Cour placée au sommet d’un ordre ne se considère pas comme une structure qui crée du droit, les attentes et les réactions des acteurs du système vont s’aligner sur cette représentation. L’autorité de la Cour de cassation va nécessairement en pâtir. On est alors en droit de ne pas suivre ses décisions, puisqu’elle-même affirme pouvoir s’en départir sans que l’état du droit ne change. La fiction perpétue des mécanismes et des modes d’organisation qui ne correspondent ni à la réalité ni aux nécessités.
Dans cette même perspective, la technique de cassation n’apparaît pas davantage de nature à répondre aux contraintes auxquelles la Cour de cassation doit faire face. L’enfermement de l’arrêt dans le pourvoi, devenu obsession, est sclérosant. La motivation sibylline des arrêts nuit à leur compréhension autant qu’à leur réception.
Le deuxième trait est tout aussi dépassé : la Cour de cassation est au sommet de notre ordre judiciaire, et sa jurisprudence doit s’imposer pour être gage de sécurité juridique. L’idée, somme toute romantique, que les juges du fond seraient toujours libres de suivre sa doctrine – voire que les résistances et les rebellions sont souhaitables – n’est plus adaptée aux exigences d’un droit pléthorique et étouffant comme le nôtre. Le désordre de notre justice sociale, dont les conseils des prud’hommes sont pour une large partie responsable, montre combien la Cour de cassation doit assurer l’unité par l’ordre et par l’autorité (3).
Le quantitatif répond au qualitatif. En dépit des efforts accomplis depuis plus de vingt ans, la Cour de cassation reste sous l’emprise de masses contentieuses considérables qu’elle ne parvient pas à diminuer de façon nette et significative. Elle rend annuellement environ 30 000 décisions. Elle a certes amélioré le délai moyen de jugement d’un pourvoi - qui est, en 2013, de 395 jours en matière civile et de 163 jours en matière pénale -, ce qui lui permet de juger plus vite un nombre de pourvois toujours aussi considérable.
Face à de telles masses et avec un tel rythme, elle a perdu toute possibilité d’être une cour pleinement en mesure de réguler le droit privé, par l’adoption de solutions claires et sécurisantes. Son organisation, ses mécanismes internes, ses méthodes, tout concourt à en faire ce qu’elle est devenue sous l’influence d’une gestion de masse des pourvois : un centre de production de décisions dont le nombre, trop important, ne permet ni le contrôle ni l’autorité et dont la forme, trop elliptique, n’assure ni la clarté ni l’intelligibilité.
5.- En outre, l’essoufflement de son autorité se double d’une crise de légitimité, dans un environnement marqué, en droit interne, par la place considérable gagnée par le Conseil constitutionnel – le succès de la QPC ayant nourri l’impression d’une Cour de cassation partiellement sous tutelle – et, au niveau international, par la concurrence de la Cour européenne des droits de l’homme, devenue souvent instance d’appel de ses décisions. D’une cour supérieure et souveraine, à la tête de l’ordre judiciaire, la Cour de cassation est devenue pour partie une cour subordonnée, sujette à contrôle et donc démenti.
C’est sur ce dernier aspect qu’insiste actuellement le Premier président de la Cour de cassation. Pour faire face à la montée en puissance de la Cour de Strasbourg et son « influence de plus en plus marquée sur la jurisprudence et les méthodes de raisonnement de la Cour de cassation » (4), cette dernière doit pouvoir procéder à un contrôle de la loi calqué sur celui qu’opèrent les juges européens. Précisément, la Cour de cassation doit contrôler la disproportion des effets de la loi sur les droits fondamentaux en tenant compte des circonstances propres à l’espèce : c’est la reconnaissance du contrôle de proportionnalité.
Il y a là matière à une évolution majeure, car le fait, censé n’avoir pas sa place au Quai de l’horloge, est indispensable au raisonnement mené en termes de proportionnalité. La consécration d’un tel contrôle de proportionnalité, qui apparaît déjà dans certaines décisions (5), représente donc un enjeu majeur, discuté et disputé par les magistrats comme par les avocats aux conseils.
Cette nouvelle compétence devra s’accompagner d’un recentrage de la Cour de cassation sur son rôle de Cour suprême de l’ordre judiciaire. La Cour de cassation doit être en mesure de consacrer ses moyens, l’énergie et les compétences de ses magistrats, aux contentieux qui soulèvent des questions de principe. Par suite, elle doit rendre moins de décisions, les motiver suffisamment pour que l’on puisse comprendre sa ratio decidendi, les rédiger de façon intelligible pour que la solution soit comprise par ses destinataires naturels, juges, avocats, commentateurs, les diffuser de façon pertinente. Elle doit aussi, dans différentes hypothèses, être en mesure de faire connaître sa doctrine de façon rapide. Elle doit, dans tous les cas, être et donc se considérer comme une institution à la tête d’un ordre de juridictions : elle doit être en dialogue permanent avec les juridictions inférieures de son ordre. Elle doit admettre et reconnaître son pouvoir normatif pour mettre en adéquation son rôle, ses missions et son organisation. Vaste programme dira-t-on.
Commençons par ce qui est évident : la Cour de cassation doit se consacrer aux pourvois sur les seules questions de droit qui méritent son intervention – ce sont les questions de droit nouvelles ou qui présentent une difficulté sérieuse. Pour cela, elle doit se débarrasser des milliers de pourvois qui n’apportent rien et ne sollicitent la cour que comme un troisième degré de juridiction. Les démocraties occidentales ont presque toutes cherché à recentrer leurs cours suprêmes sur ces missions régulatrices (6). Pour en faire de même, la Cour de cassation doit renforcer son système de « filtre » pour le rendre efficace.
Parallèlement, les recours en cassation sur le fondement de griefs parfois qualifiés de « disciplinaires » doivent faire l’objet d’un traitement ad hoc. Ainsi une procédure particulière pourrait permettre de réparer ou sanctionner toutes les violations de forme des jugements.
La rationalisation du contentieux et la diminution des pourvois recevables doivent s’accompagner d’une meilleure motivation et d’une meilleure diffusion des décisions. La Cour de cassation n’est pas la pythie et ses décisions réclament une pédagogie indispensable à leur compréhension, leur acceptation et leur respect. Chacun sait combien la brièveté de la motivation ne permet pas de rendre compte des choix opérés par la Cour de cassation. De même, les communiqués de presse explicatifs doivent être systématiques pour les arrêts à portée normative. Une nouvelle politique de hiérarchisation des décisions doit également être mise en place : la distinction faite par la Cour de cassation entre les arrêts publiés et les arrêts inédits a perdu toute signification depuis que le site Légifrance publie l’ensemble des décisions, sans se soucier de la lettre dont la Cour a affublé chacun de ses arrêts. La jurisprudence souffre d’une dé-hiérarchisation, qui constitue un mal profond contre lequel la sélection opérée par la Cour de cassation ne peut lutter.
Le chantier, on le voit, est considérable. Il est d’ores et déjà ouvert. La communauté des juristes en son entier doit y participer, pour renforcer la Cour de cassation et avec elle notre système juridique.
