Le régime juridique de la clause d’indexation est né à la fin des années 1950 dans un contexte de lutte contre l’inflation et de préservation de la valeur de la monnaie. Le législateur a ainsi posé un principe général d’interdiction des clauses d’indexation à l’exception des indexations basées sur un indice spécial en relation directe avec l’objet du contrat ou l’activité de l’une des parties.
Après plusieurs décennies sans contentieux majeur, la forte augmentation de l’indice ICC dans les années 2000 a suscité de nombreux débats notamment sur la validité de certaines clauses d’indexation prenant en compte un indice de base fixe pour le calcul de chacune des indexations.
Le dernier arrêt de la Cour de cassation, troisième chambre civile, du 11 décembre 2013 (n° 12-22616) a confirmé la validité des clauses d’indexation à indice de base fixe sous certaines conditions. Il ne résout cependant pas tous les points en suspend qui nécessiteront d’autres positions de la Cour suprême.
LES CLAUSES LITIGIEUSES
1. Les clauses litigieuses au regard du choix de l’indice
Aux termes de l’article L 112-2 du Code monétaire et financier, toute clause utilisant un indice qui n’aurait pas de « relation directe avec l’objet du statut ou de la convention ou avec l’activité de l’une des parties » ou celle prévoyant une indexation sur le SMIC ou le niveau général des prix ou des salaires est interdite.
Une présomption légale de validité existe cependant pour les trois indices suivants :
- l’ICC[1], applicable aux contrats portant sur tout immeuble bâti ;
- l’ILC, applicable aux locaux commerciaux ou artisanaux ; et
- l’ILAT, applicable aux locaux à usage de bureaux, logistiques, locaux d’activité industrielle et libérale.
L’appréciation du lien entre l’indice choisi et l’activité de l’une des parties est une question laissée à l’appréciation des juges du fond.
2. Les clauses litigieuses au regard de la période de variation de l’indice
L’article L.112-1 du Code Monétaire et Financier répute non écrite toute clause d’indexation qui prévoirait une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.
Or sont fréquemment rencontrées les clauses utilisant un indice de base fixe (le plus souvent celui publié à la date de prise d’effet du bail), entraînant donc à compter de la 3ème année du bail une période de variation de l’indice supérieure à la période s’écoulant entre chaque révision (généralement annuelle).
L’utilisation d’un indice de base fixe a donné lieu à un long débat jurisprudentiel :
- 19 septembre 2004. La Cour d’appel de Paris a validé une clause d’indexation comportant un indice de base fixe alors que les indices de comparaison utilisés d’année en année avaient seulement varié sur une période au plus égale à la durée écoulée entre chaque indexation. Cette décision s’intéresse ainsi au résultat économique de l’indexation et non au mode de calcul permettant d’obtenir celui-ci car la Cour d’appel prend ici en considération l’écart entre deux indices de comparaison successifs et non l’écart entre l’indice de base et l’indice de comparaison. Ce raisonnement a été repris par la Cour d’appel de Lyon dans une décision du 13 janvier 2009.
- 5 janvier 2010 et 27 mai 2010. Le Tribunal de Grande Instance de Paris a crée la polémique en considérant au contraire, que la clause reprenant le même indice de base pour les indexations successives était contraire à l’article L.112-1 du Code Monétaire et Financier, quelque soit le résultat économique de l’application de cette clause. Le Tribunal de Grande Instance a opté pour une interprétation littérale du texte, lequel est en effet d’ordre public de direction.
- 13 janvier et 8 novembre 2011. Le Tribunal de Grande Instance de Paris opère un revirement en considérant que les clauses d’indexation reprenant un indice à base fixe sont valables si elles n’ont pas conduits à une distorsion économique effective dans leur application, car l’esprit de l’article L.112-1 du Code Monétaire et Financier est de sanctionner un résultat économique contraire à la loi car créant une distorsion et non un mode de calcul lequel aboutirait en réalité à un résultat identique à celui d’une clause respectant la lettre de l’article L.112-1 du Code monétaire et financier.
- 4 avril 2012. Deux arrêts de la Cour d’appel de Paris ont considéré que la clause faisant référence à un indice de base fixe qui n’est « qu’une modalité concrète d’application de la clause d’indexation » peut être considérée comme valable à condition qu’il n’y ait pas de distorsion entre la période de variation des indices et la durée s’écoulant entre chaque révision c’est-à-dire dès lors que l’indexation s’effectue sur le dernier loyer indexé et non pas sur le loyer contractuel de base.Ainsi, en cas de modification du loyer, un nouvel indice de base doit être mentionné dans l’avenant venant modifier le bail et ce, afin d’éviter toute distorsion dans l’application de la clause d’indexation. C’est ce qu’ont confirmé d’une part, la Cour d’appel de Paris dans deux décisions du 11 avril 2012 et du 12 septembre 2012 et d’autre part, la Cour de cassation dans son récent arrêt en date du 11 décembre 2013, lequel confirme la position de la Cour d’Appel de Paris du 4 avril 2012 et laisse aux juges du fond l’appréciation de l’existence ou non d’une distorsion économique pour constater ou non la validité de la clause d’indexation : «Mais attendu qu’ayant retenu que l’application d’un indice de référence fixe n’avait pas conduit, lors des indexations successives, à une distorsion entre l’intervalle de variation indiciaire et la durée s’écoulant entre deux révisions, la cour d’appel a pu en déduire de ce seul motif que la clause contractuelle d’indexation se référant à un indice de base fixe était valable.»
3. Les clauses litigieuses au regard du sens de la variation de l’indice
Certaines clauses prévoient d’encadrer le sens de la variation de l’indice, par exemple une indexation ne jouant qu’à la hausse, des tunnels d’indexation ou encore en empêchant le loyer indexé de descendre en dessous du loyer de base. Il n’existe pas de position jurisprudentielle tranchée, certaines Cours ayant tendance à annuler ces clauses d’indexation (notamment celles qui ne jouent qu’à la hausse) car elles fausseraient la variation naturelle de l’indexation[2].
Un arrêt intéressant de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence du 15 mars 2013 valide la possibilité de combiner, en cas de loyer à paliers, l’actualisation des paliers à la date de leur prise d’effet puis leur indexation les années suivantes (chaque palier s’appliquait en effet au cas d’espèce pendant une durée de trois ans).
La rédaction de ces clauses doit toutefois être très claire sur la distinction entre l’actualisation (qui n’obéit pas aux exigences de l’article L.112-1 du Code monétaire et financier[3]) et l’indexation, ce qui n’avait pas été le cas en l’espèce.
LES SANCTIONS DES CLAUSES LITIGIEUSES
1. Nullité de la clause d’indexation
La nullité est la sanction retenue pour les clauses utilisant un indice non approprié ou encore pour celles encadrant le sens de la variation de l’indice.
Selon les dernières positions jurisprudentielles, cette nullité n’affecte que la clause d’indexation et non celle du bail tout entier bien que la chambre commerciale de la Cour de Cassation ne se soit pas encore explicitement ralliée à cette position. Le délai de prescription est de 5 ans à compter de la date de signature du bail (l’exception de nullité étant elle imprescriptible).
Le constat de la nullité de la clause entraînera : (i) la restitution par le bailleur des sommes trop perçues sur une période de cinq ans en arrière et (ii) l’impossibilité de revaloriser le loyer pour le futur excepté par le biais de la révision légale de l’article L.145-38 du Code de commerce.
Il est intéressant de constater que certains juges ont pu tenter de sauver la clause d’indexation en l’interprétant de façon extensive, par exemple en modifiant le choix de l’indice de base par analogie en cas de renouvellement ou d’avenant au bail afin de respecter les dispositions de l’article L 112-1 du Code Monétaire et Financier[4].
2. Sanctions des clauses litigieuses au regard de la période de variation
Les clauses d’indexation non conformes aux dispositions de l’article L.112-1 du CMF sont réputées non-écrites. L’action est donc imprescriptible.
En revanche, le remboursement des sommes indûment perçues par le Bailleur au titre d’une clause d’indexation qui serait réputée non écrite ne pourra excéder 5 ans en arrière à compter de la demande (article 2224 du Code civil). Au bout de 10 années de contentieux, il convient de rester prudent car la position de la Cour de Cassation du 11 décembre 2013 ne tranche pas définitivement pas le débat.
Tout d’abord, la Cour de cassation ne prend pas partie sur le caractère d’ordre public de direction de l’article L.112-1 du Code Monétaire et Financier dont le respect devrait entraîner une nullité absolue de la clause et non la possibilité pour le juge du fond de l’interpréter in concreto. Ensuite, le débat ne portait que sur un aspect des dispositions de l’article L.112-1 et d’autres arrêts de la Cour suprême seront nécessaires pour apprécier pleinement sa position.
En conséquence, les rédacteurs de baux commerciaux doivent conserver la plus grande prudence lors de la rédaction de leurs clauses d’indexation et éviter au maximum de les encadrer, notamment en prévoyant un indice à base fixe ou une limitation de la hausse et/ou à la baisse de sa variation.
A noter que le Projet de Loi Pinel relatif à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises actuellement en examen devant la commission des affaires économiques de l’Assemblée Nationale tend à supprimer l’indice ICC en tant qu’indice de référence servant au calcul de l’évolution du loyer lors de la révision triennale ou du renouvellement du bail au profit de l’ILC ou de l’ILAT.
En effet, le Projet de Loi envisage la modification des articles L.145-34 et L.145-38 du Code de commerce afin d’y supprimer la référence à la variation de l’ICC. Si le loyer en renouvellement ou en révision est plafonné, la détermination du loyer plafond s’effectuerait désormais en fonction uniquement de l’ILC ou de l’ILAT afin de limiter les augmentations de loyer dans la mesure où l’ILC a moins évolué que l’ICC.
