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L'impact de l'intelligence artificielle sur le droit des brevets

Dans l'histoire, chaque changement majeur dans les modes de production de valeur a apporté son lot de transformations sur le terrain juridique ; l'intelligence artificielle n'échappe pas à la règle. Le monde des brevets, fortement touché par l'Intelligence Artificielle (IA), doit s'adapter.
L'impact de l'intelligence artificielle sur le droit des brevets
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Ce graphique, publié en décembre 2020 par l'Office Européen des Brevets (OEB – EPO en Anglais) dans un rapport intitulé « Brevets et quatrième révolution industrielle »[1], met en lumière deux phénomènes. Le premier est la très forte hausse du nombre de FBI liées aux technologies contemporaines, et ce au niveau mondial. La deuxième remarque que ces chiffres appellent est que cette tendance à la hausse des brevets liées à la 4e révolution industrielle touche - avec une ampleur différente, certes - tous les pays les plus développés. Nous allons donc nous questionner sur les conséquences du développement de l'IA sur le droit des brevets. Dans quelle mesure le développement de l'IA pousse-t-il à une réinterprétation, voire à une réévaluation, des critères de brevetabilité ? Il convient dans un premier temps de préciser ce que l'on entend par intelligence artificielle, et de rappeler le cadre juridique applicable aux brevets.

Rappels sur l'IA et les brevets

L'intelligence artificielle

Le dictionnaire Robert nous propose la définition suivante : l'intelligence artificielle définit « l'ensemble des théories et des techniques développant des programmes informatiques complexes capables de simuler certains traits de l'intelligence humaine »[2].L'IA s'appuie donc sur de nombreuses disciplines, telles que les statistiques, les mathématiques, la maîtrise du langage informatique, etc. Cette polyvalence fait de l'IA un domaine très complexe à définir et à isoler des autres.

Certains secteurs stratégiques comme la construction, le transport, ou encore la communication sont déjà conquis par l'Intelligence Artificielle. Cette liste n'est pas exhaustive, car l'IA est de plus en plus présente dans tous les domaines de l'économie, y compris ceux en apparence étrangers aux nouvelles technologies comme le secteur juridique. Pour cette raison, la question de la brevetabilité d'une part de l'Intelligence Artificielle, mais également des créations qu'elle génère, est d'importance capitale. En effet, il s'agit de protéger l'investissement, ce qui passe par un cadre juridique clair concernant la protection des inventions dans ce nouveau contexte[3].

Les brevets

Le brevet jouit quant à lui d'une définition juridique précise, et d'un texte le régissant à l'échelle européenne : la Convention sur le Brevet Européen, rédigé par l'Office Européen du Brevet[4]. Un brevet peut être obtenu pour toute invention, de produit ou de procédé, dans tous les domaines technologiques[5]. Étant donné que l'IA est reconnue comme domaine technologique, elle semble constituer un objet brevetable. Nous verrons que la réalité est plus complexe que cela.

Les conditions de brevetabilité

L'objet du brevet peut être « toute invention dans tous les domaines technologiques »[6]. Pour qu'une invention puisse être protégée, celle-ci doit remplir trois critères de brevetabilité bien précis définis à l'article 52 de la Convention sur le Brevet Européen, en plus de critères de conformité à l'ordre public et aux bonnes mœurs[7].
Premièrement, l'invention doit constituer une nouveauté. Autrement dit, elle ne doit pas être « comprise dans l'état de la technique »[8]. Cela implique une non-divulgation au public avant la date du dépôt du brevet[9].
Deuxièmement, l'invention doit être susceptible de faire l'objet d'une application industrielle. Autrement dit, l'invention doit pouvoir faire l'objet d'une exploitation. La possibilité d'être fabriquée ou utilisée sous-entend que ces opérations soient décrites avec suffisamment de détails dans la demande, pour en permettre une application dans l'industrie[10].
Troisièmement, l'objet doit revêtir un caractère inventif[11] : il ne doit pas découler de l'état de la technique de manière évidente pour l'homme de métier. L'homme de métier est une personne fictive, définie comme ayant la connaissance et les capacités moyennes du secteur en question. L'homme de métier est « l'homme qui sert de référence en droit des brevets, afin d'apprécier le caractère inventif et la suffisance de la description d'un brevet »[12]. Pour apprécier le respect de la condition d'inventivité, L'OEB adopte un raisonnement en trois temps : déterminer l'état de la technique, identifier le problème technique, déterminer si l'homme de métier serait effectivement parvenu à l'invention. Le terme « effectivement » signifie que la possibilité pour l'homme de métier d'obtenir l'invention faisant l'objet d'une demande de brevet ne suffit pas[13].

Les changements majeurs apportés par l'IA dans le domaine des brevets

Les développements récents de l'intelligence artificielle interpellent le droit des brevets sur deux plans. Premièrement, la question de la brevetabilité de l'IA elle-même s'est posée. Deuxièmement, qu'en est-il des créations générées par les Intelligences Artificielles ? Cette seconde question est devenue centrale car ce genre d'innovation se multiplie. En effet, certaines IA ont les capacités de générer des solutions aux problèmes technique plus rapidement, et en plus grand nombre que les humains[14].
Comment définir si une invention liée à l'intelligence artificielle est brevetable ? La Convention suffit-elle à définir un cadre juridique clair et pertinent en ce qui concerne l'intelligence artificielle ? L'IA est-elle un domaine comme un autre, qui devrait se confronter aux mêmes règles ?

La qualification d'« invention »

Le texte européen de référence, la Convention sur le Brevet Européen, énonce clairement les exemptions à la brevetabilité. En particulier, ce qui nous intéresse ici est mentionné à l'article 52. Ce dernier dispose notamment que les « programmes d'ordinateur » ne peuvent pas être sujets à brevet car ils ne sont pas considérés comme des inventions. Les algorithmes semblent donc, à la lumière de ce texte, exclus de fait du champ des brevets. Mais malgré cet énoncé en apparence clair, un doute plane sur la brevetabilité des algorithmes, pour deux raisons.

Premièrement, l'article n'évoque jamais les algorithmes en tant que tel, compliquant sa compréhension quand il s'agit d'intelligence artificielle. Deuxièmement, les algorithmes peuvent-ils raisonnablement être considérés comme des “programmes d'ordinateur” ? Définir des algorithmes, dont certains peuvent être d'une grande complexité et d'une grande inventivité, comme de simples programmes d'ordinateur peut sembler être une affirmation un peu trop rapide. L'EPO précise sur son site que « les inventions impliquant des logiciels ne sont pas exclues de la brevetabilité si elles disposent d'un caractère technique »[15].

Face à ce flou, l'OEB publie ses “Guidelines for Examination”[16] - lignes directrices -, un ensemble de textes offrant des clés de lecture de la Convention. L'Office y précise l'esprit dans lequel la convention a été rédigée, et permet ainsi d'en éclaircir certaines zones d'ombre. Dans les versions récentes, les guidelines apportent un éclairage sur la brevetabilité de l'intelligence artificielle, et évoquent également le « machine learning ». Ainsi, dans leur version de novembre 2019, l'OEB a tranché : les algorithmes et le machine learning, clés de voûte de l'intelligence artificielle, sont considérés comme étant de nature mathématique. Or, les modèles mathématiques sont exclus du champ de brevetabilité. La logique voudrait que les algorithmes soient donc privés de brevets. Pas de brevet pour l'IA, donc ? Pas vraiment. En effet, il est possible de contourner cette impossibilité, si la méthode mathématique est clairement utilisée dans le but de résoudre un problème technique précis. L'OEB prend pour exemple une méthode mathématique qui, appliquée, permet de mettre au point une technique de refroidissement de l'acier.

Il ressort du paragraphe précédent qu'une interdiction de principe existe en matière de brevetabilité des intelligences artificielles, mais qu'elle peut être contournée dans certains cas. Qu'en est-il alors des créations générées par ces Intelligences Artificielles ? Certaines conditions ont dû être adaptées et réinterprétées face au nouveau contexte.

Le caractère inventif dans le cas d'une IA

La première difficulté dans l'hypothèse d'un dépôt d'un brevet portant sur une création générée par une intelligence artificielle est la condition du caractère inventif. Aujourd'hui, les connaissances générales de l'homme de métier comprennent les différents outils d'automatisation et d'optimisation, et par conséquent les Intelligences Artificielles[17].
Avec l'utilisation des nouvelles technologies, la place de l'humain dans le processus créatif est redéfinie. Elle se réduit parfois à déterminer l'objectif à atteindre pour l'intelligence artificielle ou encore simplement à entrer les données nécessaires pour lui permettre de trouver une solution à un problème technique[18]. Dans ce contexte, il pourrait être argumenté que l'homme de métier aux connaissances moyennes arriverait nécessairement à la solution grâce à l'utilisation des technologies à sa disposition. Par conséquent, une solution générée par une intelligence artificielle serait privée de caractère inventif.

Cependant, pour priver une solution technique de la condition d'inventivité, il faut que l'homme de métier arrive nécessairement à cette solution technique en utilisant les outils à sa disposition. En d'autres termes, la possibilité pour l'homme de métier de trouver la solution technique n'est pas suffisante pour priver cette solution de la condition d'inventivité. En effet, l'Office européen des brevets rappelle que « l'existence d'une possibilité technique et l'absence d'obstacles ne sont que des conditions nécessaires pour l'exécution de l'invention. Elles ne sont pas suffisantes pour rendre évident pour l'homme du métier ce qui peut effectivement être réalisé »[19].

Plutôt que d'être niée, la condition du caractère inventif a été redéfinie. Par exemple, les décisions T0073/85[20] et T192/82[21] de l'OEB précisent que la sélection des paramètres de l'algorithme qui a permis de trouver la solution technique devra être prise en compte pour évaluer la brevetabilité cette solution. En effet, le caractère inventif d'une solution générée par un algorithme dépend directement du caractère inventif du choix des paramètres faisant fonctionner cet algorithme. Si la combinaison des paramètres est considérée comme non-évidente pour l'homme de métier, alors la condition du caractère inventif sera remplie.

Par conséquent, le caractère inventif n'est pas d'emblée exclu pour les créations générées par les intelligences artificielles. Les standards en la matière se sont adaptés au nouveau contexte, prenant en compte de nouveaux éléments pour déterminer le caractère inventif d'une solution technique[22].

Comment analyser l'applicabilité d'une invention liée à l'intelligence artificielle ?

L'obtention d'un brevet pour une création générée par une intelligence artificielle peut poser des difficultés au niveau des conditions de forme, notamment sur la condition de description précise de l'invention. Cette condition nécessite que l'invention soit décrite de manière suffisamment claire et complète pour qu'elle puisse être utilisée et exécutée par une personne du métier. De cette façon, la condition rejoint la condition d'applicabilité industrielle du brevet, qui nécessite que l'invention puisse être utilisée dans l'industrie par une personne du métier[23].

L'intelligence artificielle repose sur des algorithmes qui évoluent rapidement et changent au fil du temps. Dans ce contexte, il est parfois difficile de décrire comment la solution au problème technique a été trouvée. En effet, il arrive que « l'input » et « l'output » de l'intelligence artificielle soient connus, mais que la logique et les étapes permettant d'arriver à la solution soient floues. En effet, les IA dites « fortes », issues du machine learning, produisent parfois des résultats efficaces et surprenants. Cependant, la méthode utilisée par l'Intelligence Artificielle pour arriver à ce résultat, ou autrement dit son fonctionnement interne précis, reste mystérieux. Cet effet est communément appelé l'effet « boîte noire »[24]. Par conséquent, la condition de description précise du brevet pourra, dans certains cas, engendrer des difficultés.

La question de la titularité du brevet

Lorsque l'intelligence artificielle génère une création, la troisième question qui se pose est celle de la titularité du brevet. A cet égard, l'article 58 de la Convention sur le brevet européen dispose que « Toute personne physique ou morale et toute société assimilée à une personne morale en vertu du droit dont elle relève peut demander un brevet européen”. Cet article présente le risque qu'une Intelligence Artificielle soit “assimilée à une personne morale” permettant ainsi aux intelligences artificielles d'être titulaire d'un brevet.

Pour éviter toute incompréhension l'OEB, dans sa décision n°18 275 163.6 du 27 janvier 2020, a refusé la titularité du brevet à l'intelligence artificielle nommée DABUS[25]. Le déposant du brevet a identifié l'intelligence artificielle DABUS comme inventeur en s'appuyant sur la Convention précitée, qui n'impose pas que l'inventeur soit une personne physique. Le déposant ajoute que l'objectif est uniquement d'identifier l'inventeur, et qu'il est par conséquent important que le public soit correctement informé.

Pour son analyse, l'OEB s'est appuyée sur les articles 81 et 19 de la convention qui précise que lorsque le déposant n'est pas l'inventeur, l'article 19 impose de renseigner son nom de famille, prénom et adresse exacte. Par conséquent, indiquer le nom de l'intelligence artificielle créatrice n'est pas suffisant pour satisfaire cette exigence. Pour justifier son raisonnement, l'OEB ajoute que le nom d'une personne physique lui confère des droits, ce qui n'est pas le cas pour le nom d'un objet.

L'OEB précise que les intelligences artificielles ne sont à ce jour pas titulaires de la personnalité juridique, et donc dans l'impossibilité d'exercer les droits découlant de la titularité du brevet. En outre, puisque l'intelligence artificielle est dépourvue de droits, son propriétaire ne peut être considéré comme son ayant-droit. Ainsi, par sa décision, l'OEB refuse aux intelligences artificielles la possibilité d'être titulaire d'un brevet[26]. Par conséquent, dans le cas d'une création générée par une intelligence artificielle, il y aura une dissociation entre l'inventeur et le titulaire du brevet.
Trois types de personne ont été identifiés comme pouvant être titulaire du brevet à la place de l'IA ; il s'agit du propriétaire de l'intelligence artificielle, de celui qui a fait fonctionner l'IA afin d'obtenir l'invention (donc son utilisateur) ou encore le programmeur de l'IA[27].

Par ailleurs, la question de la personnalité juridique accordée aux intelligences artificielles a été soulevée par le Parlement européen en 2017[28]. Dans sa résolution, le Parlement invoquait l'idée de créer une personnalité juridique particulière pour les robots, afin de permettre aux plus sophistiqués d'entre eux d'être considérés comme responsable et titulaire de certains droits[29]. Cependant, cette proposition a fait l'objet de vives critiques.

Malgré certaines difficultés, les créations générées par les intelligences artificielles peuvent être brevetées sous certaines conditions. Avec les développements rapides des intelligences artificielles, les « IA créatrices » sont de plus en plus nombreuses, engendrant ainsi un nombre croissant de créations potentiellement brevetables. Dans ce contexte, les avantages peuvent être considérables car les IA sont plus rapides et parfois plus performantes que les humains. Les nouvelles IA créatrices pourront offrir de nombreux progrès, notamment dans des secteurs caractérisés par leur complexité, comme les nanotechnologies ou les biotechnologies23.

Cependant, la préservation du domaine public et de la libre concurrence est primordiale, car la copie et l'inspiration contribuent au progrès technique et stimule la concurrence. Le risque sous-jacent à la protection de toutes les créations générées par les IA grâce au brevet, est de justement perdre les avantages que l'utilisation des intelligences artificielles peut nous offrir. En effet, les IA sont plus rapides et souvent plus performantes que les humains pour trouver des solutions techniques. Dans ce contexte, breveter toutes les inventions générées par les IA contribuerait à créer un marché saturé par les brevets, ne laissant pas de marge de manœuvre pour profiter des performances de ces intelligences artificielles.

En conclusion, ce nouveau contexte poussera probablement à trouver un équilibre entre la protection de l'investissement et la protection de la concurrence.

La question de la titularité nous semble être l'une des principales questions soulevées par l'apparition de l'intelligence artificielle dans le champ des brevets, en ce sens que breveter un grand nombre d'inventions liées à l'intelligence artificielle peut mener, dans le cas d'intelligences artificielles très performantes, à attribuer des brevets à des algorithmes. Cette pratique, traitée au Parlement Européen, pourrait aller à l'encontre du principe-même des brevets si elle venait à se concrétiser, dans la mesure où ces derniers ont vocation à être vivants, à faire l'objet de contrats d'exploitation, et non pas à être entre les mains d'une entité non-humaine, incapable d'exploiter un brevet comme le ferait un humain.

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FBI : Familles de Brevets Internationales. Chaque FBI renferme toutes les demandes de brevets déposées dans plusieurs pays par l'auteur d'une seule et même invention.
4RI : 4e Révolution Industrielle (terme provenant de Klaus Schwab
[1]http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/06E4D8F7A2D6C2E1C125863900517B88/$File/patents_and_the_fourth_industrial_revolution_study_2020_executive_summary_fr.pdf
[2] https://dictionnaire.lerobert.com/definition/intelligence
[3] IP Trust, « Intelligence artificielle, propriété intellectuelle et enjeux éthiques » (disponible : https://www.iptrust.fr/intelligence-artificielle-propriete-intellectuelle-et-enjeux-ethiques/)
[4]http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/B415FE40DAEEEC60C125864600479CB3/$File/EPC_20th_edition_2020_fr.pdf
[5] Article 27 des ADPIC- Aspects des Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce.
[6] Article 52, (1), de la Convention sur le Brevet Européen.
[7] Article 53, a), de la Convention sur le Brevet Européen.
[8] Article 54 de la convention sur le Brevet Européen.
[9] Guide sur le Brevet Européen, p. 21 (disponible : http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/8266ED0366190630C12575E10051F40E/$File/how_to_get_a_european_patent_2020_fr.pdf).
[10] Guide sur le Brevet Européen, p. 34 (disponible : http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/8266ED0366190630C12575E10051F40E/$File/how_to_get_a_european_patent_2020_fr.pdf).
[11] Article 56 de la Convention sur le Brevet Européen.
[12] Quantic Avocats, http://www.quantic-avocats.com/lexique-de-la-propriete-intellectuelle/homme-du-metier/#:~:text=L'homme%20du%20m%C3%A9tier%20est,la%20description%20d'un%20brevet.&text=L'homme%20du%20m%C3%A9tier%20est%20d%C3%A9fini%20par%20la%20jurisprudence%20comme,discipline%20concern%C3%A9e%20par%20l'invention.
[13] Guide sur le Brevet Européen, p. 22 (disponible : http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/8266ED0366190630C12575E10051F40E/$File/how_to_get_a_european_patent_2020_fr.pdf).
[14] Erica Fraser, « Computer as Inventors – Legal and Policy implications of Artificial Intelligence on Patent law » (disponible : https://script-ed.org/article/computers-as-inventors-legal-and-policy-implications-of-artificial-intelligence-on-patent-law/).
[15] “inventions involving software are not excluded from patentability as long as they have a technical character »(https://www.epo.org/news-events/in-focus/ict/artificial-intelligence.html)
[16]http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/8654640290C2DBE7C12584A4004D2D9A/$File/epo_guidelines_for_examination_2019_hyperlinked_showing_modifications_en.pdf
[17] Erica Fraser, op cit.
[18] OMPI Magazine, « The artificial Inventor Project » (disponible : https://www.wipo.int/wipo_magazine/fr/2019/06/article_0002.html) ; Camille Aubin, « Intelligence artificielle et brevets », p. 960 (disponible : https://cpi.openum.ca/files/sites/66/9.-Intelligence-artificielle-et-brevets.pdf) .
[19] Décision T61/90 de l'Office Européen des Brevets (disponible : https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/f/clr_i_d_5.htm).
[20] Décision T0073/85 de l'Office Européen des Brevets (disponible : https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t820192ep1.html).
[21] Décision T192/82 de l'Office Européen des Brevets (disponible : https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t820192fp1.html).
[22] Ramalho Ana, « Patentability of AI-generated inventions : is a reform of the Patent system needed ?”, p. 21 (disponible : file:///C:/Users/Utilisateur/Downloads/SSRN-id3168703%20(1).pdf).
[23] Guide sur le Brevet Européen, p. 34 (disponible : http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/8266ED0366190630C12575E10051F40E/$File/how_to_get_a_european_patent_2020_fr.pdf).
[24] Vertu Conseil, « Craindre l'effet boîte noire ? » (disponible : http://www.vertuoconseil.com/portfolio/intelligence-artificielle-doit-on-craindre-leffet-boite-noire/)
[25] Décision n°18 275 163.6, 27 janvier 2020, de l'Office Européen des Brevets (disponible : https://www.epo.org/news-events/news/2020/20200128.html).
[26] J.P Karsenty&Associés, « La machine DABUS ne peut valablement être désignée en tant qu'inventeur, ou la question de la qualité d'inventeur d'un algorithme » (disponible : http://www.jpkarsenty.com/BREVET-OEB-la-machine-DABUS-ne.html ).
[27] Exemple tiré du droit canadien : Sandy Caron, “La protection des creations générées par l'IA dans le droit d'auteur canadien » (disponible : https://corpus.ulaval.ca/jspui/bitstream/20.500.11794/34501/1/34836.pdf).
[28] Résolution du Parlement européen du 16 février 2017 contenant des recommandations à la Commission concernant des règles de droit civil sur la robotique (2015/2103(INL)) (disponible : https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2017-0051_FR.html).
[29] https://oeil.secure.europarl.europa.eu/oeil/popups/summary.do?id=1477231&t=d&l=fr.

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