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L'étendue du contrôle de l'AFA

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L'étendue du contrôle de l'AFA
© A.P. - Maria Lancri et Valérie Munoz Pons, sont revenues sur le rôle de la "nouvelle" Agence française anticorruption.

Une partie de la huitième Journée du management juridique était consacrée à la loi Sapin 2. Deux avocates, Maria Lancri et Valérie Munoz Pons, sont revenues sur le rôle de la “nouvelle” Agence française anticorruption (AFA).

Dans son premier rapport annuel d'activité (2017), l'Agence française anticorruption (AFA) adressait ses recommandations aux sociétés. Publiées au Journal officiel du 22 décembre 2017, ces recommandations ont vocation à « aider les personnes morales de droit public et de droit privé à prévenir et détecter les faits de corruption ». L'AFA rappelle notamment que la cartographie des risques constitue « le point de départ de la stratégie de maîtrise des risques de corruption » et que le code de conduite anticorruption « traduit l'engagement des instances dirigeantes ».

Maria Lancri, avocate counsel au cabinet GGV, et Valérie Munoz Pons, avocate counsel au cabinet Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan se sont penchées sur le rôle de AFA. Instaurée par la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite “Loi Sapin 2“. Rattaché au ministère de la Justice et au ministère en charge du Budget, ce service à compétence nationale est composé de deux pôles, théoriquement très séparés, de conseil, d'une part, et de contrôle, de l'autre. L'AFA a remplacé le Service central de prévention de la corruption (SCPC), bénéficiant de pouvoirs renforcés.

Les deux avocates ont passé au crible les mesures de l'article 17 de la “loi Sapin 2“

Selon les dispositions du texte, les personnes publiques et privées répondant à certains critères ont une obligation légale de conformité dans le domaine de la lutte contre la corruption et le trafic d'influence. L'AFA contrôle le respect de cette obligation. Première nuance, l'agence peut contrôler tout le monde, mais elle ne peut sanctionner que certaines entités. L'article 17 ne s'applique, en effet, qu'aux entreprises et aux établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC), sociétés employant au moins 500 salariés, et dont le chiffre d'affaires ou le chiffre d'affaires consolidé est supérieur à 100 millions d'euros.

« Les choses ont beaucoup avancé au cours de cette année. L'AFA commence à exercer ses missions et les entreprises peuvent commencer à utiliser la CJIP », a récemment souligné l'ancien ministre Michel Sapin devant un amphithéâtre plein de juristes.© A.P.

Le contrôle de l'engagement des instances dirigeantes

L'AFA est donc chargée de contrôler le respect de l'obligation de conformité, « consistant à prévenir et à détecter la commission, en France et à l'étranger, de faits de corruption ou de trafic d'influence ».

Les dirigeants sont invités à déployer un plan anticorruption. En cas de manquement, les sanctions sont de nature administrative, et non pénale.

L'objet de l'engagement porte sur la culture de l'intégrité, la probation du plan anticorruption et la mise en place d'une cartographie de gestion de risques. Les dirigeants des sociétés visées à l'article 17 de la loi Sapin 2 doivent montrer ouvertement (aux équipes et aux tiers) que la lutte anticorruption est une priorité. L'affirmation de cette politique peut passer par l'allocation des ressources nécessaires, par la constitution d'équipes compétentes et d'équipes de contrôle ou par la mise en œuvre de sanctions disciplinaires.

Huit dispositifs permettent d'être « compliant » : un code de conduite, un dispositif d'alerte interne pour recueillir les signalements des employés, une cartographie des risques, « dispositif fondamental » selon les deux avocates, des procédures d'évaluation de la situation des tiers (clients, fournisseurs, intermédiaires), des procédures de contrôles comptables, internes ou externes, un dispositif de formation (souvent en formation continue) pour les cadres et les employés les plus exposés aux risques, un régime disciplinaire et un dispositif de contrôle et d'évaluation interne des mesures mises en œuvre. La conformité est une mission confiée à une équipe indépendante.

L'AFA mentionne dans son rapport que le responsable de la conformité au sein des entreprises « bénéficie d'un positionnement hiérarchique adapté, d'une indépendance fonctionnelle, de compétences et de moyens proportionnés à sa mission ».

Vidéos, journées de la conformité et intranet

Dans le cadre du contrôle par l'AFA, les dirigeants d'entreprise doivent apporter la preuve de la matérialisation de leur engagement. Outre les dispositifs mentionnés par l'article 17 de la loi Sapin 2, comme le code de conduite, qui constitue bien un outil de communication, l'engagement anticorruption peut se concrétiser à travers des vidéos, ou des « journées de la conformité », par exemple.

« On peut imaginer un comité d'audit auquel participeraient les dirigeants », soulignent les intervenantes.

L'AFA veut savoir, entre autres, si le code de conduite a été adopté, avec qui il a été rédigé, et s'il est mis à jour. Le dirigeant doit pouvoir montrer que le code de conduite a été correctement diffusé.

Si l'entreprise dispose d'un intranet, par exemple, une capture d'écran doit être fournie à l'Agence anticorruption. L'application d'un code de conduite peut être problématique en cas de collaboration entre la France et un pays étranger. Il doit donc être rédigé dans la/les bonne(s) langue(s), être annexé au règlement intérieur de l'entreprise, et être accompagné d'une formation.

Maria Lancri et Valérie Munos Pons insistent : le code de conduite s'applique à la société mais aussi au groupe.

Le contrôle du dispositif d'alerte

« Le dispositif d'alerte internet permet à l'ensemble des personnels de signaler tout comportement ou situation potentiellement contraire au code de conduite, en vue d'y mettre fin et de les sanctionner le cas échéant », selon le rapport 2017 de l'AFA.

L'Agence contrôle l'existence d'un référent anticorruption et les dispositions techniques (numéro de téléphone, adresse mail dédiée au signalement).

Les deux avocates mettent en lumière la question des données personnelles : comment clôturer les dossiers, faut-il détruire ou anonymiser les dossiers avant de les archiver ?

Anonymisation et rémunération des lanceurs d'alerte

Avec l'arrivée de la loi Sapin 2 et l'obligation qu'elle impose aux entreprises de devoir mettre en place un système d'alerte interne, l'avocat parisien William Feugère a trouvé l'ouverture d'un espace de services juridiques à conquérir.

Il a ainsi développé une plateforme numérique, Ethicorp, basée sur le concept selon lequel le secret professionnel de l'avocat peut se mettre au service de la transparence en entreprise. Ce système permet ainsi aux salariés des entreprises adhérentes de déposer sur la plateforme une alerte qui sera sécurisée puis traitée par un avocat.

« Ethicorp garantit à la fois la confidentialité du lanceur d'alerte, qui se connecte à la plateforme de manière protégée, et celle de l'entreprise, qui règle ses problèmes en interne et ne voit pas ses secrets d'affaires divulgués et son image détériorée inutilement, alors qu'elle aurait pu et dû trouver des solutions elle-même », explique l'avocat.

Une solution astucieuse ouverte aux grandes sociétés du CAC 40 comme aux PME qui n'ont souvent pas les moyens de mettre en place un dispositif de whistleblowing.

Pour le moment, l'Agence française anticorruption réagit à certaines alertes, mais « il y a à boire et à manger », selon Charles Duchaine son président. « Quand on a un bon tuyau ,
on essaye de l'utiliser, et quand il est trop bon on le transmet directement au Parquet financier», a-t-il toutefois précisé.

Le système des lanceurs d'alerte est peu connu et la protection qu'on leur offre est « insuffisante », très loin des repentis et des collaborateurs de justice, dénonce-t-il.

Le directeur de l'agence a d'ailleurs pris contact avec le Défenseur des droits à ce propos. Il a ainsi soulevé l'épineuse question de la rémunération du lanceur d'alerte, qui est pratiquée aux Etats-Unis qui les rémunère très bien.

De fait, parmi plusieurs lois compensatrices, la plus récente est le Dodd-Frank Act, voté par le Congrès américain en 2010, qui autorise la U.S. Securities and Exchange Commission (autorité américaine des marchés financiers) à octroyer des primes aux lanceurs d'alerte lorsqu'ils fournissent des informations permettant au Gouvernement de recouvrer plus d'un million de dollars. Le lanceur d'alerte perçoit alors entre 10 et 30 % de la somme recouvrée ! Cette loi prévoit également que l'identité du lanceur demeurera confidentielle et interdit toutes représailles à son égard.

La législation française est donc encore loin d'octroyer une telle protection aux lanceurs d'alerte. Et selon Michel Sapin, « il est encore trop tôt » pour évaluer l'efficacité du dispositif.

Anne Moreaux




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