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L'essor du droit collaboratif

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L'essor du droit collaboratif

C'est avec joie que la vice-bâtonnière Dominique Attias et Charlotte Butruille-Cardew, présidente de l'Association française des praticiens de droit collaboratif, ont ouvert le 5e colloque organisé par l'AFPDC intitulé « le droit collaboratif c'est maintenant ! », entre les murs de l'EFB. Une journée et demie pour rappeler que l'avenir des avocats, dans ce moment charnière pour les professions du droit et l'autorité judiciaire, réside dans ce processus de résolution amiable innovant et efficace.

Un nouveau concept juridique émerge. Il faudrait être aveugle pour passer à côté du développement des fameux « MARD » (modes amiables de résolutions des différends), et notamment du droit collaboratif.

Le barreau de Paris l’a compris et a d’ailleurs ouvert l’année dernière l'EIMA (voir encadré ci-dessous)  pour certifier les avocats à ces nouveaux modes de résolution des conflits. Il avait déjà rendu obligatoire l’enseignement de la médiation à l’École de formation du barreau (EFB), puis du droit collaboratif en 2014. Ainsi, chaque année, des centaines d’élèves-avocats et d’avocats sont formées aux techniques du droit collaboratif. Fort de ce succès, il paraîtrait même que le Conseil de l’Ordre souhaite réserver une galerie du Palais de justice pour la dédier aux modes amiables.

Depuis deux ans, le processus collaboratif gagne du terrain. Cet outil indispensable pour l'avocat d'aujourd'huis’inscrit parfaitement dans la politique de déjudiciarisation et de développement des modes amiables.

« La forme la plus achevée de recherche d’une solution amiable »

L’ouverture de ce 5e colloque est revenue à Dominique Attias, vice-bâtonnière du barreau de Paris, qui s’est dite ravie de voir le processus collaboratif prendre son envol. Si le droit collaboratif est né autour du droit de la famille, il est nécessaire qu’il puisse se développer dans toutes les formes de droit. « Notre rôle a évolué, explique la vice-bâtonnière. Nous ne sommes pas ceux qui mettent de l’huile sur le feu, mais ceux qui structurent la résolution rapide et pérenne des conflits. »

Après avoir fait la promotion du processus collaboratif, elle n’a pas manqué de citer le doyen Carbonnier : « faire régner la paix entre les hommes est la fin suprême du droit ».

À côté d’elle, Charlotte Butruille-Cardew, présidente de l’AFPDC, a pris la parole, annonçant sa fierté d’être accueillie dans les locaux spacieux de l’EFB, preuve que le mouvement prend de l’ampleur. Son travail et son dévouement sans faille ont payé. Les avocats sont au rendez-vous. Elle se félicite même de la présence du magistrat Pierre Delmas-Goyon, conseiller du ministère de la Justice à l’origine d’un rapport inséré dans le projet J21 de réforme des professions judiciaires, qui définit le processus collaboratif comme « la forme la plus achevée de recherche d’une solution amiable d’un conflit ».

Il y a tout juste un an que Charlotte Butruille-Cardew confiait dans les colonnes d’Affiches Parisiennes (n°13 du 13 février 2015) qu’elle aimait la « nouvelle posture de l’avocat » induite par le processus collaboratif. « On n’est pas du tout dans une approche confrontationnelle qu’on peut parfois avoir dans des dossiers plus contentieux. Cela permet de redécouvrir la confraternité qui devrait être inhérente à notre profession. »

Né en matière familiale comme la plupart des modes amiables, le processus collaboratif répond à une nécessité et un besoin de nombreuses autres branches du droit, notamment en droit social ou en droit des affaires. Si l’an dernier, il était question de l’utilisation du processus dans les litiges commerciaux, cette année la réflexion porte sur la question de l’autorité (judiciaire et parentale).

 

La chute de l’autorité

La première table ronde sur la conflictualité dans la société, animée par Charlotte Butruille-Cardew entourée de deux experts, avait pour but de prendre de la hauteur sur cette question. Objectif atteint, l’audience est comblée. La salle était bien remplie et pleine d’enthousiasme.

Un dialogue nourri, spontané et optimiste s’est ouvert entre les avocats et les experts. Il faut reconnaître que mettre autour de la table deux intervenants aussi différents que complémentaires, le pédopsychiatre Daniel Marcelli et le magistrat Antoine Garapon, était une idée ingénieuse. Leurs exposés ont ainsi permis de réfléchir sur ce qu’est la loi, l’autorité, l’écoute et la confiance, des idées structurantes pour les praticiens du droit collaboratif.

Le professeur de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent Daniel Marcelli a expliqué très clairement, avec beaucoup d’humour et de prévenance, les dynamiques du conflit familial, et plus précisément de l’autorité parentale.

Selon lui, la question fondamentale actuelle est celle de l’incarnation de l’autorité. Quelle est la place d’autorité dans la famille ? En rayant d’un trait de plume du code civil la « puissance paternelle » en 1870, pour la remplacer par « l’autorité parentale », le législateur a transformé radicalement notre droit, pour s’adapter davantage aux mœurs de la société. La figure de l’autorité est ainsi partagée par les deux parents.

Si le pédopsychiatre ne pense pas que la relation parent-enfant soit hiérarchique, il estime toutefois que les parents doivent avoir une certaine autorité. L’autorité, qui est « un surpouvoir » selon Alain Renaud, se fonde sur la confiance et le partage, mais surtout sur une certaine forme d’abstinence, explique Daniel Marcelli. « Avoir de l’autorité, c’est accepter quelque chose de l’ordre du partage. » L’autorité est une reconnaissance par le plus faible de n’avoir été ni contraint par la force ni par la réflexion. « Il n’y a pas d’autorité sans temporalité pour laisser à l’autre le temps de la réflexion. » L’autorité est donc un principe d’abstinence, de respect de la vulnérabilité et de la faiblesse de l’autre.

« Là, nous sommes au cœur du droit collaboratif », s’exclame le pédopsychiatre. La pierre angulaire du processus collaboratif est ainsi la capacité d’abstinence : l’engagement de désistement des avocats si le processus échoue. Charlotte Butruille-Cardew ajoute que la confiance et le temps de la réflexion font tout en droit collaboratif, tout comme que le respect de la vulnérabilité et de la faiblesse de l’autre. Finalement, l’autorité est partout.

La dimension hiérarchique est en crise dans notre société, beaucoup de choses ne fonctionnent plus car il n’y a plus de figures naturelles susceptibles d’incarner l’autorité. Aujourd’hui, les parents s’adaptent aux spécificités de leurs enfants. La complexité réside dans la navigation entre un certain laxisme et des règles étranges. « Il n’y a plus de modèle d’éducation stricte », constate le pédopsychiatre.

Avec la multiplication des crises familiales et des familles recomposées, les parents ont de plus en plus de mal à fixer des limites claires et à avoir de l’autorité sur leurs enfants. À défaut d’autorité, ils utilisent souvent le pouvoir (force physique et/ou mentale) ou la séduction (du latin seducare : conduire à soi). Le professeur explique qu’à chaque fois qu’on est dans la séduction, on est dans le contraire de l’éducation (exducare : conduire à l’extérieur). Il a illustré ses propos par de nombreux exemples qu’il appelle sa « clinique du quotidien », qui ont trouvé résonance auprès des praticiens du droit collaboratif.

L’avènement du dialogue

Antoine Garapon, a commencé son propos avec humour, « Je serais sans doute moins brillant que mon voisin parce que je vais parler de droit ». Son exposé a situé le droit collaboratif à l’intérieur d’une évolution profonde et plus large : la révolution civique de la justice. Le modèle civique actuel, qui se construit contre les insuffisances des modèles anciens, est basé sur la recherche de l’accord amiable. Pour ce docteur en droit et ancien juge des enfants, le droit d’aujourd’hui est en fin de cycle. « C’est la fin du positivisme, d’un droit entièrement exprimé sous forme positive qu’il suffit d’appliquer. » Le magistrat voit dans ce mouvement la symbolique de la tragédie grecque. En effet, le tragique, c’est l’acceptaion de la faillibilité de la loi, du gouvernement… de la vie.

Avant de produire de la paix, le droit collaboratif produit de l’espace, du temps et de l’interaction, ce qui manque cruellement dans le système judiciaire actuel.

Si la vérité judiciaire est une approche épurée qui exclut les particularités, les détails et les émotions, le processus collaboratif remet tout ça au centre du débat afin de trouver un accord pérenne. « Avec le droit collaboratif, il y a davantage de globalité car on prend toutes les dimensions d’un problème et on refait l’histoire pour trouver une solution », conclut Charlotte Butruille-Cardew.

L’essentiel pour trouver un accord pérenne, selon Daniel Marcelli, est d’entrer dans un processus de reconnaissance de l’autre. Les nombreux ateliers du colloque ont confirmé ce postulat. De l’apprentissage des outils utilisés en droit collaboratif, aux matières dans lesquelles les avocats peuvent proposer à leur client d’utiliser le processus collaboratif, en passant par les retours d’expérience des groupes de pratique… tout transite par la reconnaissance de l’autre.

D’ailleurs, reconnaître la légitimité de la rage de son client et de celle de l’autre partie au litige est fondamental pour l’avocat collaboratif a fait très justement remarquer une avocate.

Tout un débat sur le rôle de l’avocat moderne et les compétences qu’il doit développer a émergé. Même le conseiller Pierre Delmas-Goyon a estimé qu’il fallait moderniser le rôle des magistrats et développer un modèle de procès sur la gestion des conflits, ce qui n’est pas encore le cas.

Les nombreuses autres interventions de spécialistes ont suscité des débats, comme l’explication d’Hélène Moutardier sur les tenants et aboutissants de la procédure participative, « très différente du processus collaboratif ».

Nous retiendrons finalement les propos de Nathalie Ganier-Raymond. « Nous sommes des précurseurs, mais je suis sûre que nous allons être de plus en plus nombreux car le droit collaboratif vient à point nommé. »

 

Pourquoi ce processus est-il garant d’un accord pérenne ?

En effet, ce processus en plein essor redonne un rôle primordial à l’avocat qui aide les parties à un litige à le régler d’un commun accord. Concrètement, chaque personne est assistée par son avocat collaboratif. Lors de réunions communes, ils travaillent ensemble, en équipe, selon des règles prédéfinies, à l’élaboration d’un protocole d’accord mutuellement acceptable, pérenne et équilibré.

Dans tous les domaines dans lesquels il y a une pérennité des relations en dépit du conflit, comme les parents en droit de la famille, les voisins en droit civil ou les associés et les fournisseurs en droit des affaires, la solution dégagée ne peut pas faire un perdant et un gagnant. « Sinon, on engendre un conflit à répétition. Si votre voisin a le sentiment que vous l’avez eu, il trouvera un moyen pour vous avoir à un autre moment ! », explique Charlotte Butruille-Cardew. L’avocat sert alors de vecteur de paix sociale et participe au désengorgement des prétoires, et par là, à l’efficience de la justice.

Il est important de rappeler que le droit collaboratif ne peut être proposé uniquement par des avocats ayant suivi la formation initiale, conforme aux standards de l’IACP (International Academy of Collaborative Professionals) et basée sur des outils particuliers (écoute active, négociation raisonnée, gestion des émotions et des conflits, ouverture du dialogue, reformulation…).

En signant un contrat collaboratif, les avocats et leurs clients s’engagent ensemble à ne pas porter leurs différends devant les tribunaux et à respecter des obligations de transparence dans la communication des informations pendant toute la durée des négociations et des obligations de confidentialité renforcée en cas d’échec du processus. Oter la pression du recours au juge permet de libérer la parole, tout comme le désistement obligatoire des avocats en cas d’échec : « la pierre angulaire du processus », selon le pédopsychiatre Daniel Marcelli.

Une véritable transparence se crée alors dans cette bulle de négociation. Le processus est innovant et efficace en ce qu’il permet aussi aux avocats formés de faire appel à des praticiens tiers (expert-comptable, notaire, psychologue, pédopsychiatre, médiateur…) pour éclairer les débats et faciliter la négociation.

 

EIMA : l’École des MARL

Le barreau de Paris et l'Ecole de formation du barreau (EFB) ont ouvert l'Ecole internationale des modes alternatifs de règlement des litiges (EIMA) l’année dernière, afin de former les avocats aux nouvelles procédures et processus amiables, outils indispensables à l’avocat moderne.

L’EIMA, qui a ouvert ses portes en février 2015, offre un enseignement d’une durée de 130 heures s’adressant aux avocats en exercice dans le cadre de leur formation continue.
Centré sur le rôle de l’avocat et sa capacité à accompagner le client, cet enseignement permettra de maîtriser l’ensemble des modes amiables sans exception : droit collaboratif, procédure participative, arbitrage, conciliation et médiation. Qu’ils soient conventionnels, judiciaires et institutionnels, qu’il s’agisse de litiges nationaux ou internationaux. « Cet enseignement, centré en particulier sur la capacité de l’avocat à accompagner le client, présentera une spécificité forte : la déontologie », assurait le barreau lors de l’inauguration de l’école.
Cette école de formation montre surtout qu’il est temps que les avocats français se familiarisent avec la voie non contentieuse, qui est, chiffres à l’appui, très efficace. De fait, la moitié des accords homologués traditionnels (trouvés grâce à la médiation ou la conciliation) ne retournent pas devant les tribunaux français, et 98 % des processus collaboratifs aboutissent à un accord ; alors que moins de 1% revient devant les juridictions.




Anne MOREAUX
Journaliste

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