Dans son introduction du séminaire, François Georges, délégué général du Comité national français de la Chambre de commerce internationale (ICC), a rappelé que le lobby défendant l’arbitrage est très actif en ce moment, notamment à cause de l’impact très négatif de l’affaire Tapie/Crédit Lyonnais qui a porté préjudice à l'arbitrage. Ainsi, se fera le lancement mondial d'un guide pratique d'arbitrage le 6 juin prochain.
Qu’est-ce que l’arbitrage?
L’arbitrage consiste à confier la résolution d’un différend à un ou plusieurs arbitres indépendants et impartiaux choisis par les parties. Il permet de soustraire le litige aux tribunaux, évitant ainsi les délais et lourdeurs du contentieux étatique.
Mode de résolution des litiges très ancien, l’arbitrage était déjà utilisé au Moyen-âge par les commerçants. Cette justice privée permettait de régler les différends entre marchands rapidement grâce à la présence d’arbitres dans les foires qui rendaient leurs sentences sur le champ.
Depuis les années 80, l’arbitrage s’est affirmé comme une véritable justice, dont l’existence est reconnue non seulement par les parties qui y recourent, mais également par les Etats, alors même qu’ils disposent de leur propre justice.
Près de 90 % des contrats internationaux contiennent une clause d’arbitrage. Si cette clause peut être optionnelle (aux parties de choisir entre l’arbitrage et les juridictions étatiques en cas de litige), elle est souvent obligatoire. Elle peut être combinée à un mode de règlement amiable des litiges comme la médiation, et faire appel à un arbitrage institutionnel comme l'ICC, ou au contrairead hoc. Si on opte pour l'arbitrage institutionnel, il faut choisir une institution qui fonctionne bien, généraliste (ICC, AFA : Association française d’arbitrage...) ou spécialisée (CIRDI : Centre international de règlement des différends sur l’investissement, Commission d'arbitrage maritime de l'ex-URSS, Association cinématographique professionnelle de conciliation et d’arbitrage, OMPI : Centre d’arbitrage de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle...), nationale (IAMC : Institut d'arbitrage et de médiation du Canada, IIAC : Institut israélien d'arbitrage commercial...) ou internationale (ICC, Cour permanente d'arbitrage de La Haye etc). Ce qui compte est la bonne réputation du centre et son expérience. Pour l'arbitrage ad hoc, les règlements Prudci, actualisés en 2010, et le règlement d'arbitrage de l'ICC entré en vigueur en janvier 2012, disposent qu'il faut bien déterminer l'autorité de régulation.
Pourquoi choisir l'arbitrage ?
« En matière internationale ce n'est pas une alternative, c'est la solution qui s'impose logiquement pour des raisons de neutralité du for » selon Isabelle Hautot, directrice juridique litiges groupe et résolution des conflits chez Orange et présidente du Corporate counsel international arbitration group (CCIAG).
Pour que l'arbitrage devienne la solution ordinaire de résolution des conflits internationaux, on doit le prévoir dès le stade de signature du contrat. On observe que l'arbitrage est devenu par la force des choses très contentieux. Cette lourdeur n'est pas une fatalité puisque le litige est l'origine même de l'arbitrage.
Le recours à l’arbitrage offre la possibilité de régler des situations internationales complexes, et ce de façon plus efficace et plus rapide qu'un jugement étatique.
Si les lignes directrices de l'International Bar Association (« IBA rules ») éclairent les clauses d'arbitrage en proposant de nombreux modèles, il existe néanmoins une infinité de choix possibles qui dépendent beaucoup des entreprises et du contexte économique.
« La clause d'arbitrage se négocie dans le cadre du rapport de force entre les parties. Au-delà de ce rapport de force, la stipulation d'une bonne clause de règlement des litiges relève de l'intérêt commun des parties » selon le professeur de droit Jean-Baptiste Racine.
Un autre avantage majeur est la confidentialité des procédures d'arbitrage, ce qui est souvent le premier motif de choix de ce mode de règlement des litiges.
En outre, une sentence comprise et rapide permet davantage aux parties de poursuivre leurs relations commerciales qu’une décision judiciaire.
Enfin, l’arbitrage aboutit à une sentence qui règle définitivement le litige et qui a l’autorité de la chose jugée. Par rapport à un jugement, cette sentence présente l’avantage d’être non susceptible d’appel et de disposer des avantages de la Convention de New-York de 1958, assurant son exécution dans 145 Etats dans le monde.
Quid du coût de la procédure
Applicable à toutes tailles de litiges, de quelques dizaines de milliers jusqu’à des centaines de millions d’euros, l’arbitrage est accessible à toutes les entreprises, grâce à des formules de financement externes : les « Third party financing ».
Toutefois, selon Henri Michel Seraga, ancien président de l’AFJE, en dessous de 5 millions d'euros de gain évalué cela ne vaut pas la peine de se lancer dans la procédure d'arbitrage.
Pour Andrea Carlevaris, secrétaire général de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI, « une procédure d'arbitrage est très onéreuse mais tout comme celle d'un contentieux » puisque l'essentiel des coûts dans ces litiges est celui des conseils juridiques.
En outre, la répartition finale entre les coûts d'arbitrage n'est pas forcément égalitaire. Il existe d’ailleurs un groupe de travail à la CCI sur les coûts de la procédure.
Quid du choix de l’arbitre
L'arbitre doit faire face aux nouveaux défis du droit : la transparence, la qualité et la compétence.
Selon Anne-Marie Guillerme, directrice grands contentieux chez Total, « l'intérêt à l'arbitrage est la liberté de choix de l'arbitre auxquelles les parties tiennent beaucoup ». Le choix de l'arbitre président et des co-arbitres se fait toujours par une consultation des parties. Certaines clauses de contrat esquissent même des qualités professionnelles requises ou une expérience spécifique de l'arbitre.
Parfois, c’est l’institution arbitrale qui propose une liste d’arbitres potentiels dans laquelle les parties font leur choix. Ainsi, le comité français de la CCI est très souvent sollicité pour proposer des noms.
Le choix de l'arbitre se fait au cas par car en fonction de l'aspect technique du sujet. Généralement, il s'agit de ressortissants du monde du droit réputés sur le plan international (avocats et grands professeurs) ou bien de techniciens. Les qualités attendues sont d'ordre moral : sagesse, équité, intégrité, indépendance, impartialité, neutralité et une certaine ouverture d'esprit. Il faut avant tout unecapacitéà manager les parties, à décider et à trancher.
Les dirigeants échangent beaucoup avec leurs conseils juridiques pour choisir l'arbitre. Parfois, il n'y a pas d'entente et c'est l'institution qui tranche. Il faut regarder les différents CV des candidats, leurs publications, leurs précédentes sentences, les retours d'expérience de juristes ayant fait remonter l'information. Le juriste d'entreprise a donc un rôle majeur dans ce processus.
Charles Jarrosson, arbitre international et professeur de droit, rappelle que la mission d'arbitre est une mission intuitu personae, « on nomme une personne et pas une équipe ni un cabinet. Qu'il y ait une aide c'est possible mais une délégation est très gênante ». C’est pourquoi le choix d’un arbitre disponible et investi est nécessaire. Il souligne aussi très justement qu’une certaine connaissance de la culture des pays parties à l’arbitrage est importante pour la bonne résolution du litige. L'arbitre doit rendre une sentence acceptable par les parties. C'est un travail pédagogique, il convient de suivre les parties dans le détail de leur argumentation et leur dire ce qui va et ce qui ne va pas. Un pas de plus se fait vers l'exécution spontanée de la sentence si les parties comprennent celle-ci.
Paris, haut lieu de l’arbitrage
Notre capitale, qui bénéficie d’une législation très favorable, constitue une des premières places internationales de l’arbitrage.
De fait, 500 procédures d'arbitrage sont ouvertes chaque année à Paris.
Elle est d’ailleurs le siège de la Cour Internationale d'Arbitrage de la Chambre de commerce internationale (ICC), une des institutions les plus réputées et respectées en matière d'arbitrage.
