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L'entreprise en position dominante devant les régulateurs

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L'entreprise en position dominante devant les régulateurs
@ AP - De gauche à droite : Laurent Godfroid, Stanislas Martin, David Bosco, Olivier Fréget et Gabriel Lluch.

A l'occasion de la conférence organisée par le cabinet Fréget & Associés, Concurrences et le Cercle Montesquieu sur le thème “Concurrence et régulation”, plusieurs professionnels se sont réunis pour échanger sur les limites à l'intervention du législateur et de l'Autorité de la concurrence face aux nombreux régulateurs.

Face à la puissance publique et à son pouvoir décisionnaire, sur le plan juridico-technique, les entreprises en position dominante sur le marché industriel osent davantage débattre avec les régulateurs pour faire valoir leurs intérêts.

David Bosco, professeur à l'université d'Aix-Marseille, énonçait à ce titre qu'il existe « une tension entre, d'une part, l'intérêt légitime des entreprises de faire valeur leur point de vue auprès du régulateur et, d'autre part, la légitimité des autorités à apprécier s'il n'y a pas un abus de cet intérêt légitime ».

Porosité entre les compétences des régulateurs et de l'Autorité

Stanislas Martin, rapporteur général de l'Autorité de la concurrence, rappelait qu'il est de l'office de cette dernière de sanctionner les pratiques anticoncurrentielles, comme l'usage manifestement inapproprié des prérogatives de puissance publique.

Pour apprécier une telle pratique, l'Autorité prend en compte l'environnement juridique global dans lequel évolue l'entreprise concernée et peut être amenée à interpréter un domaine du droit technique.

« On n'applique pas le droit de la concurrence dans une bulle », s'est-il exclamé, ajoutant que « c'est naturel d'être amené à prendre position sur des droits autres que le droit de la concurrence ».

Invité à s'exprimer, Gabriel Lluch, directeur juridique concurrence et réglementation chez Orange, énonçait, à ce titre, que les nombreux désaccords existants entre le régulateur sectoriel et l'Autorité étaient source d'inconfort pour un opérateur.

Un dialogue bénéfique à la régulation

Toute entreprise, même en position dominante, a droit au respect de sa liberté d'expression et possède la faculté de proposer aux Pouvoirs publics une interprétation juridique « dans un contexte où l'interprétation des textes légaux et réglementaires est encore incertaine ».

Toutefois, l'intervention d'une entreprise dans le processus décisionnel d'une autorité publique en soulevant une analyse juridique contraire à l'interprétation constante des textes applicables n'entre pas dans le champ de cette liberté. L'intervention des entreprises n'est donc légitime qu'en présence d'un débat et non lorsqu'elle soulève des positions infondées dans un but anticoncurrentiel.

Instaurer un dialogue entre les entreprises et les régulateurs reste néanmoins l'un des objectifs de la régulation sectorielle. Il permet d'éviter toute asymétrie d'information entre les acteurs.

Or, pour Olivier Fréget, avocat associé fondateur chez Fréget & Associés, en présence d'informations de nature juridique, il ne s'agit pas d'asymétrie d'information. Les régulateurs ont été instaurés pour trancher sur les questions juridiques et techniques qui sont indissociables. Pour lui, les arguments juridiques doivent échapper au droit de la concurrence pour permettre aux entreprises en position dominante de pouvoir proposer à un juge une interprétation juridique différente de celle constante.

Par ailleurs, la Cour de cassation a récemment réaffirmé qu'elle n'est pas concernée par les échanges d'informations entre acteurs qui n'ont pas trait au comportement d'une entreprise sur le marché et a rappelé à ce titre que le lobbying constitue une activité hors marché. De ce fait, lorsque les entreprises défendent une position face à un régulateur, elles n'agissent pas sur le marché et leurs comportements ne sont, dans un tel cas, pas assimilables à des pratiques restrictives de concurrence.




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