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L'autorité de la concurrence face aux défis du numérique

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L'autorité de la concurrence face aux défis du numérique
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Vous avez dit Gafam ? Ces géants du numérique que nombre d'acteurs espèrent voir être fortement taxés sont, presque évidemment, au cœur des réflexions de l'autorité de la concurrence. L'autorité administrative indépendante (AAI) française publiait récemment sa « contribution au débat sur la politique de concurrence et les enjeux numériques ». Tout en indiquant des possibilités d'évolution à droit constant, elle pointe des domaines dans lesquels innover sera vraisemblablement indispensable, en particulier en ce qui concerne le contrôle des opérations de concentration, qui prennent un tour nouveau dans le numérique.

«L'essor de plateformes numériques d'envergure mondiale, le développement de nouveaux services fondés sur les technologies numériques, la disruption de certains secteurs de l'économie traditionnelle par de nouveaux types d'opérateurs confrontent les autorités de la concurrence à de nouveaux défis dans la mise en œuvre du droit de la concurrence ». Dressant ce constat et ne souhaitant pas rester passive, l'autorité de la concurrence publiait récemment une « contribution au débat sur la politique de concurrence et les enjeux numériques ». Alors que la nouvelle Commission européenne se met au travail et semble prendre cette problématique très à cœur, l'autorité livre quelques propositions qu'elle n'exclut pas de mettre à jour selon ce qui sera discuté au Parlement européen et à l'Assemblée nationale. Si les autorités ont déjà montré des capacités à se saisir de comportements nouveaux (voir par exemple les décisions rendues sur Google) et si les concepts du droit restent pertinents, elles doivent toutefois gagner en rapidité et ne pas figer leurs analyses devant « la complexité technique du secteur, la puissance des effets de réseaux ou le caractère en apparence difficilement contestable de certaines positions dominantes ».

Il est possible d'évoluer à droit constant

L'autorité de la concurrence affirme très clairement : « le droit de la concurrence constitue un moyen particulièrement efficace pour maintenir la dynamique concurrentielle de l'économie numérique ». Argument numéro un en soutien, la plasticité de ce droit « dont les concepts peuvent s'adapter à de nouvelles pratiques sans nécessiter d'intervention du législateur », avec une notion phare, celle d'abus de position dominante qui permet d'appréhender une large palette de comportements, y compris ceux de leaders du numérique. Dès 2004, Microsoft a par exemple été contraint par l'Union européenne d'ouvrir son système d'exploitation aux éditeurs de logiciels tiers ; plus récemment il y a eu la décision Google Android dans laquelle le géant américain était sanctionné pour avoir utilisé sa position dominante sur les systèmes d'exploitation mobile afin de favoriser son navigateur Google Chrome et son moteur de recherche Google Search.

L'autorité de la concurrence envisage cependant des « pistes complémentaires » pour « adapter la grille d'analyse concurrentielle à droit constant ». Alors que la Commission européenne ouvre un réexamen des critères de définition des marchés pertinents, il pourrait tout d'abord s'agir d'élargir la notion même de position dominante, afin d'y inclure des « quasi-dominants » qui ont la spécificité de contrôler l'accès au marché (des gatekeepers dans le langage anglo-saxon). L'avantage concurrentiel que procure l'accès aux données et le rôle des communautés d'utilisateurs seraient, en particulier, à mieux apprécier. Des ponts sont, ici, également à établir avec la notion d'« infrastructure essentielle », définie par l'arrêt Diego Carli que la CJUE avait défini en 1997 comme « des installations ou des équipements indispensables pour assurer la liaison avec les clients et/ou permettre à des concurrents d'exercer leurs activités et qu'il serait impossible de reproduire par des moyens raisonnables. »

Tout en réfléchissant à ces divers éléments, l'autorité souligne qu'il faudra aussi « veiller à préserver un cadre favorable à l'innovation ».

Définir une procédure pour les « opérateurs structurants »

À la suite de la directive ECN+ (qui permet aux régulateurs de se saisir d'office d'un dossier, sans attendre des plaintes), l'autorité de la concurrence invite également à réfléchir aux outils procéduraux dans l'objectif d'intervenir dans des délais toujours plus brefs, qu'il s'agisse des mesures conservatoires utilisées pour prévenir des dommages imminents que de procédures d'engagements obligeant les entreprises à changer leur comportement.

« Il pourrait être envisagé de compléter le droit de la concurrence, au niveau national ou européen, par un mécanisme permettant d'intervenir sur les comportements nuisibles à la concurrence mis en œuvre par les opérateurs dits “structurants” ». L'autorité de la concurrence invite à « clarifier » le débat autour de ces derniers dans lequel définitions, concepts et propositions se multiplient. L'AAI française en énonce une définition en trois points (voir encadré ci-contre), une définition à laquelle elle joint une liste non-exhaustive de pratiques soulevant des problématiques de concurrence propres à ces acteurs. On retrouve en son sein le fait d'entraver le recours à la multidomiciliation ou le fait de discriminer les produits ou services concurrents utilisant leurs services. L'autorité de la concurrence pourrait alors avoir un pouvoir d'injonction, voire de rendre obligatoires certains engagements à des entreprises sous astreinte, même d'interdire une pratique à l'avenir. La procédure engagée en cas de non-respect pourrait ressembler à celle prévue à l'article L 464-3 du Code de commerce français. Il appartiendrait alors aux entreprises ne se pliant pas aux mesures envisagées de prouver que « leurs pratiques sont objectivement justifiées par des gains d'efficience », renversement de la charge de la preuve qui « permettrait de gagner en rapidité ».

« Ce dispositif pourrait présenter l'avantage d'être proportionné et évolutif, fondé sur une analyse “au cas par cas”, en évitant certains écueils qui peuvent découler d'une régulation définie de façon générale et permanente, ex ante. » conclut l'autorité.

Innover dans le contrôle des opérations de concentration

L'analyse de ce qu'est actuellement le contrôle des concentrations dans l'économie numérique prend un ton moins optimiste. Plusieurs opérations de fusion-acquisition dans le numérique y échappent en raison d'un « vide juridique ». À raisonner uniquement à partir du chiffre d'affaires de l'entreprise absorbée, les autorités passent à côté d'opérations dans lesquelles sont absorbées de jeunes start-up générant de faibles revenus ou n'ayant pas encore monétisé leur innovation : rachats par Google de YouTube ou Waze par exemple. Le rachat de WhatsApp par Facebook est l'un des rares cas qui ne soient pas passés entre les mailles du filet du contrôle. « Par cette politique d'acquisition très intensive, certains acteurs pourraient de façon effective freiner l'apparition de concurrents potentiels qui auraient pu proposer au consommateur une alternative. Ces opérations d'acquisition réalisées “sous les seuils” peuvent faire craindre une appropriation de l'innovation par certains acteurs dominants qui pourrait être dommageable pour l'économie, faute de contrôle effectif », prévient l'autorité de la concurrence.

La chose est d'autant plus complexe qu'il ne s'agit pas de cas d'acquisition prédatrice pour détruire un concurrent potentiel comme l'autorité à l'habitude de manier, mais d'acquisition en vue de faire grandir la cible. L'acquéreur et la cible n'évoluent ainsi que rarement sur les mêmes marchés, ce qui invite, au-delà de la question de la simple notification de l'opération pour qu'un contrôle ait lieu, à questionner l'analyse qui serait appliquée pour déterminer s'il y a ou non pratique anticoncurrentielle. Et ce d'autant qu'il est bien difficile d'anticiper ex ante comment grandira la cible.

Pour les opérations « sous les seuils », l'autorité propose un recours plus fréquent à l'article 22 du règlement européen 139/2004 qui permet à une autorité nationale de renvoyer à la Commission des opérations qui ne seraient pas de dimension européenne mais qui menacerait d'affecter de manière significative la concurrence ou le commerce entre États membres. Elle note toutefois bien que rester à droit constant n'est pas satisfaisant et emploie plusieurs fois l'expression « vide juridique ». L'AAI appelle de ses vœux un mécanisme européen dans lequel les entreprises « structurantes » auraient une obligation d'information de toute opération de concentration, avant de potentiels renvois vers la Commission.

Proposition de définition de ce qu'est une « plateforme numérique structurante »

Une Plateforme numérique structurante pourrait être définie comme :

1. Une entreprise qui fournit en ligne des services d'intermédiation, en vue d'échanger, d'acheter ou vendre des biens, des contenus ou des services,

2. Qui détient un pouvoir de marché structurant

a. en raison de l'importance de sa taille, sa capacité financière, sa communauté d'utilisateurs et/ou des données qu'elle détient,

b. lui permettant de contrôler l'accès ou d'affecter de manière significative le fonctionnement du ou des marchés sur lesquels elle intervient,

3. À l'égard de ses concurrents, de ses utilisateurs et/ou des entreprises tierces qui dépendent pour leur activité économique de l'accès aux services qu'elle offre.




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