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L'attractivité croissante de l'arbitrage

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L'attractivité croissante de l'arbitrage
© DR - Aujourd'hui, plus de 90 % des contrats internationaux contiennent une clause d'arbitrage.

Alors que le célèbre procès Tapie sur l'arbitrage frauduleux entre les sociétés Adidas et Crédit Lyonnais en est à son énième rebondissement, l'arbitrage ne semble pas souffrir d'une si mauvaise réputation auprès des dirigeants d'entreprise.

L'arbitrage est devenu le mode de résolution des conflits du monde des affaires grâce à sa confidentialité et sa célérité. Pourtant, il souffre d'une très mauvaise réputation dans l'opinion publique.

Confidentialité et mauvaise publicité

La faute à plusieurs “affaires” qui l'ont mis en lumière dont la plus emblématique est “l'arbitrage Tapie”. D'ailleurs, les six protagonistes du célèbre arbitrage frauduleux Adidas-Crédit Lyonnais comparaîtront en mars 2019 devant la 11e chambre correctionnelle du tribunal de grande instance de Paris, selon le dernier épisode du feuilleton judiciaire suivit de près par les médias depuis des années.

L'arbitrage s'est retrouvé sur la place publique depuis quelque temps déjà, sans que personne ne comprenne vraiment quel est ce mode de règlement des litiges.

Toutefois, cette publicité récente ne semble pas être une bonne chose pour ce mode de résolution des litiges.

« N'y a-t-il pas un paradoxe à essayer de préserver la confidentialité dans l'arbitrage et en même temps essayer de le faire connaître et le rendre public pour éviter qu'il ne soit discrédité ou caricaturé ? », s'interrogeait le professeur Thomas Clay, lors d'une conférence organisée par le Master Arbitrage et Commerce International qu'il dirige.

La publicité ne va-t-elle pas à l'encontre du principe de confidentialité ? N'entraîne-t-elle pas un risque trop élevé de pressions sur les arbitres ? De manipulations ? De malentendu ? Un engagement politique et une opinion publique plutôt défavorables à l'arbitrage émergent, faute à l'ignorance, pour le professeur, tandis que la grande majorité des contrats commerciaux comportent une clause compromissoire d'arbitrage.

Une procédure pensée pour le business

L'arbitrage n'est rien d'autre qu'une « justice privée, mise en place par la volonté des parties, reconnue par les États et les institutions internationales, qui répond au besoin d'être jugé en dehors des tribunaux en raison notamment de la confidentialité et de l'adaptation de sa procédure au litige », selon l'Association française d'arbitrage (AFA). Et qui plus est, une justice rapide et efficace, tout à fait dans le tempo de la vie des affaires.

Devenu l'instrument incontournable du règlement des litiges commerciaux internationaux, réglementé aux articles 1442 et suivants du code de procédure civile, l'arbitrage prouve son efficacité mais son coût effraye encore les PME.

Pourtant, « l'arbitrage se démocratise et devient la justice de l'économie », explique Maximin de Fontmichel, maître de conférences à l'université Paris-Saclay ayant rédigé une thèse sur la partie faible dans l'arbitrage.

De nombreux professionnels de l'arbitrage en font la promotion auprès des dirigeants d'entreprises, notamment les membres du CMAP, le Centre de médiation et d'arbitrage de la CCI Paris Ile-de-France, et les adhérents de l'association Paris, Place d'Arbitrage.

L'ARBITRAGE EN CHIFFRES

- Paris est la 2e place préférée pour l'arbitrage international, derrière Londres.
- 97 % des dirigeants sondés préfèrent avoir recours à l'arbitrage pour les litiges commerciaux internationaux.
- 99 % d'entre eux choisiront ou recommanderont l'arbitrage dans le futur.
- Plus de 500 procédures d'arbitrage sont ouvertes chaque année à Paris.
- L'ensemble des procédures d'arbitrage représente 100 000 jours-homme de travail par an à Paris.
- La France se situe au 3e rang s'agissant des arbitres nommés ou confirmés par la Cour internationale d'arbitrage de l'ICC, après la Suisse et le Royaume-Uni.

Sources : The 2018 International Arbitration Survey mené par la School of International Arbitration et la Queen Mary University of London en partenariat avec le cabinet d'avocats White & Case, et les chiffres communiqués par la Cour internationale d'arbitrage de l'ICC (la Chambre de commerce international) qui siège à Paris.

Aujourd'hui, plus de 90 % des contrats internationaux contiennent une clause d'arbitrage.

« En matière internationale, ce n'est pas une alternative, c'est la solution qui s'impose logiquement pour des raisons de neutralité du for », explique Isabelle Hautot, directrice juridique litiges groupe et résolution des conflits chez Orange et présidente du Corporate Counsel International Arbitration Group (CCIAG).

Le recours à l'arbitrage offre ainsi la possibilité de régler des situations internationales complexes, et ce de façon plus efficace et plus rapide qu'un jugement étatique. En outre, une sentence comprise et rapide permet davantage aux parties de poursuivre leurs relations commerciales qu'une décision judiciaire.

L'essor de la digitalisation

L'accès à l'arbitrage ne fait que croître grâce à la révolution numérique et l'arrivée des plateformes d'arbitrage en ligne.

« Toutes les institutions d'arbitrage sont en train de s'orienter vers le digital et montent des plateformes électroniques, car c'est l'avenir et nous n'avons pas le choix », a constaté Sophie Henry, déléguée générale du CMAP, lors des Rencontres de l'arbitrage et du contentieux qui se sont tenues cet hiver.

Pour ne pas se faire couper l'herbe sous le pied par des legaltechs comme eJust, nombreux sont les centres d'arbitrage qui développent leur propre plateforme.

Un constat partagé et confirmé par la création de l'Institut digital d'arbitrage et de médiation (IDAM) qui propose des services en ligne, notamment la résolution de litiges commerciaux sur la plateforme FastArbitre.

Denis Mouralis, professeur de droit arbitre au CMAP, s'interroge sur l'utilisation du digital et l'avènement d'un arbitrage numérique. à court terme, il faut, selon lui, mettre l'accent sur la sécurisation des échanges. Quid de la responsabilité des différents intervenants au cas où l'anonymisation des sentences serait supprimée de façon malveillante. Il faudrait soumettre à l'ordinateur uniquement des sentences anonymisées « à l'ancienne par des humains », selon l'arbitre. Quid de l'utilisation de la blockchain pour réunir un tribunal arbitral (EY a mis au point un système sécurisé ainsi pour fiabiliser les opérations).

À l'heure où l'open data, l'intelligence artificielle et les legaltechs s'invitent de plus en plus dans la scène judiciaire, il convient d'abord d'envisager l'effet de la justice prédictive sur l'arbitrage, puis de réfléchir à la création de “cyber-arbitres”. Pour aborder ce thème ambitieux, une commission sur “L'arbitrage en ligne” réunissant 15 experts vient d'être instituée par Club des Juristes et sera dirigée par le professeur Thomas Clay.

Pas d'inquiétude pour le professeur Denis Mouralis convaincu que les logiciels ne peuvent pas remplacer les arbitres et les juges, car « nous avons besoin d'humain pour rendre de bonnes décisions ».

Il semblerait donc que nous nous dirigions vers un tribunal arbitral du futur mi-humain mi-digital.

Une éthique forte

En plus d'être inscrit dans son temps, l'arbitrage est une procédure porteuse d'une éthique forte.

Mode de résolution des litiges très ancien, l'arbitrage était déjà utilisé au Moyen-Age par les commerçants. Cette justice privée permettait de régler rapidement les différends entre marchands grâce à la présence d'arbitres dans les foires qui rendaient leurs sentences sur-le-champ.

Depuis les années 1980, l'arbitrage s'est affirmé comme une véritable justice, dont l'existence est reconnue non seulement par les parties qui y recourent, mais également par les Etats, alors même qu'ils disposent de leur propre justice, grâce à son éthique.

La recherche d'une éthique commune aux acteurs de l'arbitrage s'est imposée naturellement. Ainsi, l'AFA fait la promotion de La Charte éthique de la Fédération des centres d'arbitrage, élaborée en 2014 et adoptée par tous les membres de la fédération.

Sortie du code de l'arbitrage commenté 2019

La nouvelle édition du code de l'arbitrage LexisNexis sortira le 27 septembre prochain. Il s'agit du seul code de l'arbitrage commenté.
Outil de référence, ce code pensé par le célèbre professeur Thomas Clay reprend les articles applicables à la matière - codifiés dans le Livre IV du code de procédure civile - et met en perspective la jurisprudence ancienne et nouvelle, depuis l'entrée en vigueur du décret du 13 janvier 2011 ayant réformé le droit de l'arbitrage.
Ce décret a modernisé le droit français de l'arbitrage, tant interne qu'international, en assouplissant les règles relatives au compromis d'arbitrage, à l'exequatur et à la notification des sentences arbitrales. En outre, il a affirmé l'autorité de la juridiction arbitrale, en lui permettant notamment de prononcer à l'égard des parties des mesures provisoires ou conservatoires, à l'exception des saisies conservatoires et sûretés judiciaires. Il a aussi consacré la place du juge français en tant que “juge d'appui” de la procédure arbitrale, et clarifié les règles relatives aux recours.

Cette charte, la première qui englobe tous les acteurs de l'arbitrage (arbitres, conseils, parties, experts, témoins, institutions), manifeste la volonté des institutions d'arbitrage d'œuvrer pour assurer la qualité de la justice arbitrale qu'elles mettent en œuvre, malgré leurs différences culturelles et juridiques.

Si, depuis près de 30 ans, les Américains, au sein de l'International Bar Association (IBA), ont énormément contribué à faire émerger les questions d'éthique dans l'arbitrage, cette charte est l'œuvre de la chambre de commerce franco-arabe, qui travaillait depuis des mois sur la question.

En outre, le règlement d'arbitrage de Paris, mis en avant par l'association Paris, Place d'arbitrage, consacre dans son premier article, relatif à l'objectif de la procédure d'arbitrage, la vocation de « fournir un cadre à la résolution rapide, efficace et économique des différends dans le respect des principes du procès équitable ».

Même les legaltechs du secteur s'y mettent, à l'instar de la plateforme d'arbitrage en ligne eJust qui a mis en place un comité éthique, présidé par l'ancien garde des Sceaux, Dominique Perben, garantissant l'intégrité de ses activités.

Traduction française d'un protocole en droit de la construction

Le 6 septembre prochain, la Society of Construction Law (SCL) et l'Association française du contract management (AFCM), soutenue par l'Association française d'arbitrage (AFA), organisent à Paris la conférence de lancement de la traduction française du “SCL Delay & Disruption Protocole”.
Chris Ennis, l'ancien président de la SCL (association internationale de droit de la construction), rappellera la petite histoire du protocole sur les délais et perturbations applicables dans les contrats de droit de la construction.
Ensuite, l'usage et l'utilité du protocole pour les réclamations, les Dispute boards et les arbitrages, seront explicités par Frédéric Gillion, Charles Nairac, Geoffrey-Smith et Emmanuelle Becker Paul.




Anne MOREAUX
Journaliste

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