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L'arbitrage, une procédure efficace face au Covid-19

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L'arbitrage, une procédure efficace face au Covid-19
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Souvent loué pour sa célérité et son adaptabilité, l'arbitrage peut offrir le terreau d'expérimentation idéale d'une nouvelle option de justice numérique pour les justiciables. Très utilisé en contentieux commercial international, il pourrait se développer dans d'autres domaines dans ce contexte pandémique. « Grâce à la crise, on voit aujourd'hui de l'arbitrage en matière familiale, en matière de contrat de travail et j'entends même parler d'initiatives en baux commerciaux », se réjouit le professeur Thomas Clay, éminent spécialiste récemment interrogé sur la question lors d'un webinar Juri Covid-19.

Il y a tout juste un an, le think tank juridique français Le Club des Juristes publiait un rapport sur l'arbitrage en ligne, fruit des réflexions d'un groupe de travail présidé par Thomas Clay, associé gérant de Clay Arbitration, agrégé des facultés de droit, avocat au barreau de Paris et professeur à l'École de Droit de la Sorbonne.

Un travail quelque peu prémonitoire sachant que de nombreuses procédures d'arbitrage, en cours ou à venir, vont se dérouler de façon virtuelle, grâce à internet, afin de respecter les règles de distanciation sociale de lutte contre la pandémie.

Interrogé le 14 mai dernier lors d'une conférence ‘Juri Covid-19'intitulée ‘L'arbitrage face au Covid-19'organisée par Club des juristes et LexisNexis, Thomas Clay a exposé les difficultés liées à la situation actuelle, mais aussi les solutions instaurées et les opportunités révélées.

« Cette crise du Covid a interpellé l'arbitrage de manière fondamentale sur deux questions principales », explique le professeur.

D'une part, sur la problématique de son champ d'application car il s'agit d'une crise systémique qui va créer de nombreux contentieux que l'arbitrage n'a pas l'habitude de traiter.

Et d'autre part, sur son efficience et sa capacité de résilience. « L'arbitrage étant considéré comme une justice plus souple et plus fluide, fera-t-il ses preuves dans un moment comme celui-ci en montrant ses qualités ? », s'interroge Thomas Clay.

Procédure facilement adaptable

L'avantage de l'arbitrage est qu'il s'agit d'une procédure très flexible qui connaissait déjà le travail à distance par voie numérique, notamment grâce au décret du 25 octobre 2019 pour le développement de l'arbitrage en ligne.

Mais s'il utilise la dématérialisation depuis longtemps pour la transmission des pièces, les actes juridictionnels ou même parfois les audiences ou les délibérés, l'arbitrage n'est pas encore totalement digitalisé. De fait, l'humain y reste primordial selon l'expert. « Il y a matière à être optimiste sur le développement de l'arbitrage en ligne, à la condition que celui-ci soit maîtrisé, et ne cède pas à la facilité d'arbitres intégralement remplacés par des algorithmes », conclue d'ailleurs le rapport du Club des juristes.

« En tant qu'arbitre, je viens de passer 2 mois à gérer des calendriers de procédure. Je n'ai pas eu d'audience pendant la période de confinement mais j'en ai cinq de programmées entre fin mai et début juillet », témoigne l'arbitre.

Certaines audiences sont maintenues et basculent du présentiel au virtuel, mais souvent les parties ne sont pas d'accord sur la digitalisation du procédé. Depuis le début de la pandémie, dans la plupart des dossiers en cours beaucoup de défendeurs ont demandé des reports d'audience et l'octroi de délais supplémentaires, souvent contre l'avis des demandeurs, davantage enclins à la visioconférence. Les arbitres doivent donc regarder chaque cas pour voir s'il s'agit de prétextes et d'arguments dilatoires ou bien s'il y existe de véritables obstacles dus à la crise.

Pour s'adapter au mieux, les arbitres demandent aux parties de se mettre d'accord sur un cyber-protocole pour le bon déroulé des audiences virtuelles qui envisage toutes les difficultés comme les fuseaux horaires, les connexions, la cyber sécurité…

Difficultés pratiques

Thomas Clay relève quelques problématiques techniques liées à la situation actuelle. La plus importante selon lui est que pour certains dossiers « la visioconférence n'est pas la panacée, il existe des situations dans lesquelles ça se justifie mais pas toujours ». Il y a donc une part d'incertitude sur la tenue des audiences sous forme virtuelle ou présentielle.

La « qualité de la bande passante » est souvent sujet de crispation entre les parties et les avocats qui soulèvent des problèmes de connexions. Pire, le virtuel peut parfois influencer ou même compromettre l'arbitrage. La « vérité de l'audience » demande aux parties et aux arbitres de se rencontrer en chair et en os. Pour Thomas Clay, « le contact charnel à l'audience est très important ». Comme lui, beaucoup de juristes estiment que le dialogue en présence des parties, leurs voix et leurs langages corporel influencent beaucoup la sentence. La cross examination peut en effet être délicate par visioconférence. « On ne voit pas perler la goute de sueur sur le front des experts ou des témoins », plaisante l'arbitre.

En outre, la tenue d'audience physique est parfois compliquée, voire même interdite. « Pour un arbitrage international on est toujours plus de 10 dans une pièce, donc on ne peut pas le faire en France pour le moment car c'est illégal », illustre l'arbitre.

Enfin, les reports d'audiences peuvent rendre difficile le respect de la limitation temporelle de 6 mois qui caractérise l'arbitrage. C'est aux arbitres de demander des délais de prorogation aux parties le cas échéant s'ils considèrent que les 3 phases de la procédure ne pourront pas se dérouler dans les temps.

Marché en pleine mutation

Aujourd'hui, la procédure d'arbitrage est majoritairement utilisée en droit des affaires. Plus de 90 % des contrats internationaux contiennent une clause d'arbitrage. Un constat qui pourrait évoluer et toucher de nombreuses autres conventions.

« Grâce à la crise, on voit aujourd'hui de l'arbitrage en matière familiale, c'est également le cas en matière de contrat de travail et j'entends même parler d'initiatives en baux commerciaux, un contentieux dans lequel l'arbitrage n'existe pas. L'Association française d'arbitrage – l'AFA — a aussi décidé d'offrir des solutions pour tous les contentieux rapides et pas chers. La crise pourrait donc être une sorte de second souffle pour l'arbitrage dans les secteurs où il n'est pas encore très présent et où il a pourtant beaucoup d'atouts à faire valoir », considère Thomas Clay, très optimiste pour l'essor de sa matière de prédilection.

« Il n'y a pas plus grand besoin que d'obtenir justice, notamment en période de crise économique », souligne-t-il, convaincu que l'arbitrage est une option intéressante pour les justiciables. « La mutation du marché de l'arbitrage va être accélérée par la crise », conclut l'expert.

À ceux qui lui opposeraient la question de son coût onéreux, il répond que « l'arbitrage est cher quand les contentieux sont élevés et que le dossier fait intervenir de nombreuses parties à l'international », ce qui n'est pas forcément le cas en droit du social ou immobilier.

Aussi, « ce sont les frais de défense qui font monter le coût de l'arbitrage mais ces derniers vont sûrement baisser car les cabinets d'avocats, directement impactés par la crise, vont réduire leurs coûts », ajoute-il. On peut aujourd'hui avoir des arbitrages du travail entre 1 000 et 3 000 euros. « Une somme relativement raisonnable », estime l'arbitre, pour régler un litige en 6 mois, d'autant plus que les contentieux prudhommaux sont réputés pour être longs et pénibles.

Et puisqu'il ne faut malheureusement pas compter sur un désencombrement des juridictions, les justiciables iront davantage vers les modes alternatifs de règlement des différends – les fameux MARD – dont l'arbitrage fait partie et représente une option séduisante.




Anne MOREAUX
Journaliste

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