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L'application du droit sur le Darknet

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L'application du droit sur le Darknet
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S'intéresser au droit du numérique implique d'examiner son champ d'application. S'il inclut classiquement tous les sites web et fonctionnalités reliées aux nouvelles technologies, la face cachée du web, le « darknet », est fréquemment oubliée.

A la vitesse du développement technologique, ce terme semble déjà désuet bien que de nombreuses problématiques juridiques gravitent autour de lui. Source de curiosité et de fantasmes, le darknet fera l'objet d'un film, Silk Road – par Tiller Russel - dont la sortie est prévue en 2021.

Avant toute analyse sur l'application du droit sur le darknet, il faut préciser que la quantité de données présentes sur cette interface est très difficilement estimable. Les différentes études se contredisent : quand certaines considèrent que le « clearnet » contient la plupart des contenus, d'autres soutiennent le même postulat en faveur du darknet[1]. Cette incertitude empêche de valoriser l'économie souterraine créée sur le darknet et qui échapperait potentiellement à l'application du droit.

L'utilisation du darknet et sa traduction juridique

Le darknet (ou plutôt « les darknets » car il regroupe de nombreux réseaux[2]) est un réseau sur lequel l'ensemble des actions réalisées par les utilisateurs sont rendues anonymes au moyen d'adresses IP non révélées. Ce réseau parallèle à celui utilisé classiquement est connu pour permettre l'utilisation de technologies et communications web « underground », généralement relatives aux activités illégales comme le trafic de drogue.

Si l'utilisation du darknet est justifiée par les « darkonautes » (utilisateurs de cette strate de l'Internet), pour échapper à la collecte systématique des données sur le clearnet, la volonté d'échapper au droit apparait aussi très clairement chez de nombreux darkonautes. Dans l'article « The Darknet : A digital Copyright Revolution »[3], paru en 2010, l'auteur relevait déjà que le darknet serait un rempart aux droits d'auteur : comme une prédiction - dix ans auparavant - de la difficulté d'appliquer le droit sur cette interface souterraine, méconnue du grand public et qui semble souvent résonner avec le terme criminalité.

Néanmoins, cette logique peut s'avérer réductrice comme le précise Pierre Desmarais[4] dans un article paru en février 2018[5]. Il rappelle que la création du darknet a été permise par les services de renseignements américains. Aussi, certains utilisateurs auraient recours à cet outil de communication et d'information à des fins légitimes : le darknet a permis, par exemple, l'expression de populations opprimées lors du Printemps arabe. Enfin, le darknet pourrait être un lieu où la protection des données personnelles serait davantage garantie que sur l'internet classique, et sur lequel des utilisateurs « dissidents » voudraient faire valoir leurs droits et libertés.

L'utilisation la plus répandue du darknet est assurément celle du « blackmarket », plateforme permettant l'achat de tous biens et services, légaux comme illicites ou illégaux. En droit, cela signifie de multiples contrats de vente entre consommateurs et vendeurs, et a fortiori, droit des contrats. Certes le contenu du contrat sera la plupart du temps illicite, mais cela n'empêche pas – pour la majorité des vendeurs – de demander la prise de connaissance et l'acceptation de conditions générales de vente. Ce constat peut faire sourire, la vente étant nulle car elle ne répond pas aux critères de l'article 1128 du Code civil[6] (si tant est que le droit français soit applicable à la transaction d'espèce) mais les cybercriminels utilisent tout de même le droit pour se protéger vis-à-vis de consommateurs déloyaux.

Le droit du séquestre est aussi applicable sur le darknet du fait de l'utilisation de la cryptomonnaie et de la particularité des transactions (un séquestre va débloquer les fonds en Bitcoin ou en Altcoin[7] une fois le produit reçu par l'acheteur).

L'inefficacité du droit du numérique sur le darknet

Il est nécessaire de rappeler que le droit français du numérique ne fait actuellement aucune distinction entre le clearnet et le darknet, ce qui pourrait laisser penser que la France a déjà légiféré sur le darknet et que tout le corpus juridique y est applicable[8].

Par conséquent, surfer sur le darkweb et utiliser les logiciels qui permettent d'y accéder ne constituent pas en soi une activité interdite et répréhensible. Les articles 29, 30 et 31 de la Loi pour la confiance dans l'économie numérique rappellent que l'utilisation de moyens de cryptologie permettant une navigation privée est libre, sous réserve de sa déclaration[9]. Mais si l'on considère que l'ensemble des dispositions législatives et règlementaires s'applique au darknet, l'impossible identification de l'utilisateur empêche l'application effective de cette loi.

Dans ce sens, Maître Desmarais rappelle que certaines « dispositions particulièrement extensives » que sont les articles 113-2 du Code pénal ou l'article 2 du RGPD doivent permettre une application large du droit du numérique. Mais sans aucun moyen de rattachement d'une transaction à une territorialité, l'application du droit ne peut se justifier.

Alors que de nombreuses législations s'intéressent ces dernières années au numérique et à l'application du droit national sur Internet, il semble que le darknet et ses transactions ne puissent faire l'objet de débats législatifs singuliers. Le principe étant l'anonymat, aucune adresse IP n'étant dévoilée, personne ne peut déterminer la géolocalisation des opérations effectuées et personne ne sait ainsi réprimer légitimement.

Les failles de l'anonymat : la solution d'application du droit sur l'interface

Si l'auteur d'une infraction est identifiable, l'Etat français dispose d'ores et déjà de l'arsenal juridique (notamment pénal) pour le condamner (pour vente illégale de biens et services ou consultation des sites pédopornographiques[10], par exemple). Les failles de l'anonymat sur le darknet offrent donc l'opportunité d'une application efficace du droit.

A cet égard, on peut s'intéresser à l'affaire du fondateur de Silk Road (dit « le supermarché de la drogue »), Ross Ulbrecht, qui a été condamné à la prison à vie[11] après la découverte de son identité. L'affaiblissement de l'anonymat est généralement le résultat d'erreurs des darkonautes, comme l'utilisation de pseudonymes identiques à ceux utilisés sur le clearnet ou de crytpomonnaies délivrées par des établissements agréés.

Le renforcement du droit pour lutter contre la cybercriminalité

Le droit pénal spécifique à la cybercriminalité ne cesse d'évoluer pour être toujours plus efficace. La loi du 3 juin 2016[12] a par exemple introduit à l'article 67 bis – 1 du Code des douanes la possibilité pour les agents des douanes de recourir à une identité d'emprunt pour acquérir des produits illicites par le biais d'un moyen de communication électronique afin d'identifier les auteurs et complices d'infractions.

Cette même loi a admis la compétence de la loi pénale française à la cybercriminalité, en réputant « commise sur le territoire français tout crime et tout délit réalisé au moyen d'un réseau de communication électronique », mais uniquement à condition que l'infraction commise porte préjudice à une personne résidant sur le territoire de la République[13]. Également, la France s'est dotée de services spécialisés dans la cybercriminalité comme l'Office Central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l'information et de la communication de la police judiciaire.

Néanmoins, les darkonautes qui agissent de manière souterraine restent protégés par la Loi Informatique et Liberté et le RGPD sur l'interface internet classique : ceux-ci peuvent s'opposer à la collecte de leur adresse IP lorsque ces dispositions leurs sont applicables.

Si certains dispositifs permettent de faciliter l'identification d'activités criminelles, les utilisateurs du darknet ont conscience de la présence des services de police sur leurs réseaux. Cédric Pernet, auteur, indique que dès lors qu'une arrestation a lieu, peu de temps est nécessaire aux cybercriminels pour être avertis et se protéger en détruisant leurs données (l'absence d'activité de leurs contacts durant plusieurs jours ou encore l'émission par certains sites de bulletins d'avertissement étant, pour eux, des indices précieux de la présence des services de police)[14].

L'utilité relative d'une législation internationale pour lutter contre la cybercriminalité sur le darknet

Légiférer pour agir plus efficacement contre les infractions commises sur le darknet ne serait pas pleinement utile à un niveau international, l'absence d'homogénéité des droits du numériques et les limitations liées à la traçabilité étant les freins majeurs à la répression.

Mais élaborer une législation propre au darknet serait-il vraiment judicieux ? Comme le souligne un enseignant chercheur de l'EM Grenoble[15] : « Il faut garder à l'esprit que cet « Internet de l'ombre » n'est pas un grand dédale où s'organisent les pires trafics : il est avant tout l'outil qui a permis et qui permet, lorsque la situation l'exige, de relayer des idées à l'abri de l'oppression, de faire savoir au monde la teneur d'une situation sans exposer sa vie pour avoir parlé. ». Cette affirmation engagée laisse à réfléchir, notamment quand certains réseaux sociaux adoptent des politiques controversées sur la liberté d'expression. Si le darknet peut être une lumière vers la liberté pour les peuples ayant un accès limité et surveillé du web, on ne peut sous-estimer le besoin de limiter et réprimer les activités illégales ou les penchants terroristes qui ne cessent de croître[16] sur le mystérieux darknet.

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[1] C. Pernet, « Le darknet », Dalloz IP/IT, 2021. 73.

[2] The Onion Router (TOR), Freenet, I2P et autres.

[3] . J. A. Wood, « The Darknet : A digital copyright revolution », Richmond Journal of Law & Technology, 2010.

[4] Pierre Desmarais est un avocat dont le site internet est présent sur le darknet.

[5] P. Desmarais, « Cybercriminalité : Darknet, zone de non-droit ou terra incognita pour le juriste ? », Legalis, 1er février 2018.

[6] Com. 25 juin 2013, n° 12-17.037.

[7] D. Levastre-Bodoule Sosso, “Les principaux usages illicites de l'internet sombre », Dalloz IP/IT 2021. 83.

[8] O. De Maison Rouge, « Darkweb : plongée en eaux troubles », Dalloz IP/IT, 2017, p. 74.

[9] P.-X. Chomiac, « Le darkweb ou l'internet clandestin et son encadrement juridique », Revue Lamy Droit de l'Immatériel, n°149, 1er juin 2018.

[10] 227-23 du Code pénal.

[11] L. Michelotti, Le Monde.fr, 1er juin 2017.

[12] LOI n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale.

[13] 113-2-1 du Code pénal.

[14] C. Pernet, « Sécurité et espionnage informatique - Guide technique de prévention », Eyrolles, 2021

[15] Y. Chatelin, « Le "Darknet" comme dernier refuge de la liberté d'informer et de s'informer », La Tribune, 20 juillet 2018.

[16] L. Saenko, « Le Darkweb : un nouveau défi pour le droit pénal contemporain », Dalloz IP/IT, 2017. 70.




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