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L'AFJE s'interroge sur la nouvelle géopolitique du droit

L'Association française des juristes d'entreprise (AFJE) a profité de la tenue de son assemblée générale pour organiser une journée annuelle dédiée à la « nouvelle géopolitique du droit ». Pour Stéphanie Fougou, sa présidente, « c'est bien loin d'être la première fois que la question est évoquée mais celle-ci refait surface », notamment avec les nouvelles régulations comme Sapin 2 et le RGPD.
L'AFJE s'interroge sur la nouvelle géopolitique du droit

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A l'occasion de sa « Journée annuelle 2018 » le 6 février dernier, l'AFJE a réuni bon nombre de ses adhérents pour débattre des antagonismes entre common law et droit continental lors d'un colloque intitulé "Nouvelle Géopolitique du Droit".

Un après-midi bien rempli avec trois tables rondes entre des directeurs juridiques, professeurs et avocats, animées par les membres du conseil d'administration de l'AFJE Stéphanie Fougou (présidente), Marc Mossé (vice-président) et Stéphanie Couture (administratrice). La journée s'est clôturée par le traditionnel cocktail de l'AFJE dans le cadre art-déco des salons de l'hôtel intercontinental à Opéra.

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Après une brève introduction du sujet énoncée par Stéphanie Fougou, le professeur émérite Barthélémy Mercadal, vice-président et secrétaire général de l'Institut international de droit d'expression et d'inspiration française, a su poser brillamment la problématique.

« Common law is good, civil law is bad, especially french !»

En commençant par cette citation du fameux rapport Doing Business « qui a mis le feu aux poudres en 2004 », le professeur a fait rire l'audience.

Un antagonisme artificiel

Selon ce rapport, la supériorité du common law tiendrait au fait que le juge peut adapter la décision qu'il a à rendre aux circonstances de l'espèce puisqu'il n'existe pas vraiment de règles écrites. Pour ces rédacteurs, le droit civil « préfabriqué » ne peut pas coller aux faits car le magistrat est « obligé d'être la bouche de la loi », explique le professeur Mercadal. Une vision très réductrice uniquement anglée sur une mesure des régulations favorables aux activités commerciales.

Prenant évidemment le contre-pied de l'étude établie par la Banque mondiale, Barthélémy Mercadal a ensuite fait la plaidoirie du droit latin et fini par démontrer que le common law et le droit continental tendaient vers une convergence et une uniformisation.

En effet, la comparaison des jurisprudences réalisée par le professeur et son équipe, insérée dans le code de l'OHADA, fait la preuve que le juge de common law n'est pas moins méticuleux que le civiliste au regard de l'intention des parties et n'offre pas davantage de liberté aux contractants. Ce travail de droit comparé montre même que de nombreuses décisions sont identiques alors qu'elles ne sont pas jugées avec le même droit.

Si aujourd'hui le common law semble avoir la préférence du monde des affaires, le professeur n'a toutefois pas manqué de rappeler que notre code civil de 1804 a été exporté pendant plus de deux siècles et que le droit latin est toujours consacré autour du globe.

Venue « avec un petit cadeau : de la neige », la montréalaise Stéphanie Couture, a animé la table ronde intitulée "Pourquoi tant de haine ? Etat des lieux entre droit de Common law et droit continental".

Un titre « très provocateur » ne représentant « pas du tout la vision du ministère des Affaires étrangères », pour Charlotte Ivern, conseillère développement & influence du droit – Pôle droits, transparence et redevabilité de ce ministère.

Mais surtout un titre qui « ne correspond certainement pas à la réalité », selon Bénédicte Fauvarque-Cosson, professeure de droit privé à l'université Paris 2 Panthéon-Assas.

« Il n'y a pas de haine mais une cohabitation historique », pour Stéphanie Couture.

Le directeur juridique anglais Adam Smith était encore plus catégorique : « les deux systèmes convergent à tel point qu'on pourrait peut-être se poser la question de leur réelle différence ».

« Au ministère on s'interroge d'abord sur les enjeux », notamment économique et d'influence, a expliqué Charlotte Ivern. « Le droit civil est représenté dans 70 % des pays alors que tout le monde ne jure que par le common law », a déploré la haute fonctionnaire.

Cette dernière a souligné qu'à l'inverse du rapport Doing business, l'Index de la sécurité juridique (ISJ), développé l'an dernier par la Fondation pour le droit continental, conclut que les deux systèmes permettent d'aboutir à des niveaux de développement économique assez similaires.

« La France reste un laboratoire d'idées à rayonnement mondial », a souligné le professeure Fauvarque-Cosson.

Il y a selon elle un « malentendu profond » entre les civilistes qui associent la sécurité juridique avec la codification et les Anglo-Saxons qui estiment qu'elle repose sur la liberté contractuelle.

La professeure s'étonne que l'on ne célèbre pas davantage notre droit alors que les Anglais ont fêté en grande pompe les 800 ans de la Magna Carta, pour « justifier leur départ de l'UE et se positionner comme le pays leader en matière de droit global ».

« La longue tradition civiliste au sein d'Alstom ne pose aucun problème au niveau business », a témoigné son directeur juridique Pierrick Le Goff, car même sur des secteurs comme le ferroviaire international le droit civil est régulièrement appliqué.

Par ailleurs, les intervenants ont salué le choix de la Cour de cassation qui va désormais motiver ses décisions afin qu'elles soient mieux comprises et circulent à l'étranger.

Les dérives de l'extraterritorialité

« Aujourd'hui on assiste à un 'cherry peacking' entre les différents droits qui donne des systèmes incohérents et une hybridation juridique » qui soulèvent des problèmes diplomatiques selon Charlotte Ivern, conseillère développement & influence du droit du ministère des Affaires étrangères. La position de son ministère est donc de promouvoir l'expertise française pour notamment répondre aux nouveaux enjeux de développement économique et de déploiement du droit latin.

C'est surtout en matière de droit des affaires que le bât blesse. Il faut admettre que pour la majorité des juristes « le common law est davantage pro business que le droit civil », a souligné Adam Smith, car il y a un « plus grand respect pour la propriété et la liberté contractuelle », selon lui.

Ce n'est toutefois pas une raison pour appliquer ce droit à tous les litiges commerciaux. Pire, certains Etats de common law souhaitent discipliner le monde des affaires global en appliquant leur droit en matière de matière de corruption transnationale.

La table ronde sur les dérives des continents animée par Stéphanie Fougou qui voit « les risques évidents de l'extraterritorialité », a confirmé cet état de fait.

Deal de justice

Corruption, blanchiment, évasion fiscale, contournement des sanctions internationales… Les autorités de régulation américaines traquent ces pratiques chez les entreprises transnationales qui, si elles sont avérées, peuvent entraîner des sanctions considérables : procès à rallonges, mises en causes personnelles, pénalités astronomiques et, plus grave encore, préjudice porté à la réputation de l'entreprise.

C'est le sujet de l'ouvrage collectif Deals de justice – le marché américain de l'obéissance mondialisée, réalisé sous la direction du magistrat Antoine Garapon et de l'avocat Pierre Servan-Schreiber, publié aux Editions PUF.

En 2014, le jury du 4e Prix Olivier Debouzy avait décidé à l'unanimité de lui attribuer le célèbre prix « pour sa thématique originale particulièrement en prise avec l'actualité, comme en témoigne l'affaire BNP, et la grande qualité des contributions qui le composent ».

François Georges, délégué général de ICC France dont la mission fondamentale est de défendre et promouvoir le droit international, établit le constat d'une application extraterritoriale excessive du common law qui nuit au commerce international. S'il se méfie tout d'abord des Etats-Unis, il surveille du coin de l'œil la Chine « qui pourrait s'en inspirer ».

« Cette extraterritorialité crée une insécurité juridique, entraîne des surcoûts importants pour les entreprises et est une source de distorsions en matière de concurrence », selon l'expert.

« C'est économique, juridique, politique, tout ça à la fois », s'est exclamé Pierre Servan Shreiber, avocat aux barreaux de Paris et New York, médiateur et arbitre, auteur d'un ouvrage intéressant sur le sujet (lire encadré ci-dessus).

Les sanctions économiques appliquées par les Etats-Unis sont « absolument unilatérales » selon François Georges, et créent un déséquilibre considérable que la loi Sapin 2 essaie de réduire.

Marie-Aude Ziade Contin, directrice juridique contentieux d'Areva, a entretenu la psychose sur les risques de poursuites américaines et anglaises avec le FCPA et le Bribery Act. Cette dernière a critiqué la nouvelle politique anticorruption : « ça ne suffit pas de créer la CJIP (convention judiciaire d'intérêt public, créée par la loi Sapin 2, ndlr) et l'AFA (Agence française anticorruption, ndlr) car il faut que le système judiciaire suive ». « Je prépare mon entreprise à une descente possible de l'AFA », a avoué cette directrice juridique soucieuse car son groupe a déjà vécu deux perquisitions d'autorité de la concurrence étrangère ces dernières années.

Après avoir justifié la démarche d'extraterritorialité, notamment pour « réussir à dépasser les personnes morales locales et remonter à la source du problème », Sophie Schiller, professeur de droit à Dauphine membre de la commission des sanctions à l'AMF, a dénoncé l'absence de démarche de l'AFA ou même du Gouvernement auprès du son homologue américain (DOJ, Departement of Justice) relative au principe non bis in idem en cas de procédure anticorruption.

Par ailleurs, l'arbitrage est en plein essor, notamment pour régler les différends internationaux. Y a-t-il une anglo-américanisation de cette procédure ? « Si la langue anglaise est clairement celle de l'arbitrage, cela ne veut pas forcément dire que la procédure est totalement en phase avec le common law », a répondu le directeur juridique d'Alstom.

« Une actualité brûlante » a été présentée par Jacques Bouyssou, avocat secrétaire général de Paris Place de Droit : l'ouverture depuis le 7 février des chambres commerciales internationales. La cross-examination de témoins sera désormais possible devant les cours parisiennes, notamment en anglais. « Un progrès considérable ! », s'est-il exclamé.

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