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L'adaptation du droit de la concurrence face au développement des algorithmes de prix

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L'adaptation du droit de la concurrence face au développement des algorithmes de prix
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Le développement des algorithmes de prix, rendu possible par l'intelligence artificielle, révolutionne aujourd'hui le fonctionnement de nos économies et permet aux entreprises d'être plus innovantes et plus efficaces. Leur essor a cependant suscité un certain nombre de préoccupations auprès des autorités de concurrence concernant leurs effets potentiellement préjudiciables sur le fonctionnement concurrentiel des marchés[1]. Dans ce contexte, les autorités de concurrence adoptent de nouvelles approches afin de pallier les nouveaux défis créés par ces algorithmes de tarification.

Les algorithmes de prix présentent-ils une menace pour le fonctionnement concurrentiel des marchés

Un algorithme de prix est un programme utilisant un logiciel de prix dynamique qui effectue des recommandations ou des modifications automatiques de prix sur différents produits ou services à partir de plusieurs paramètres[2]. Les recommandations ou variations de prix calculées par l'algorithme sont fondées sur trois grands type de paramètres : la détection ou la prédiction des variations de la demande, l'étude et la surveillance des prix des concurrents ou encore la connaissance du comportement des clients. Ces algorithmes de prix sont essentiellement utilisés dans le secteur de l'e-commerce dont le développement a connu un essor fulgurant ces dernières années.

Les hypothèses d'atteintes à la concurrence causées par ces algorithmes de prix ont déjà fait l'objet d'un rapport de l'OCDE publié en 2017 (« Algorithms and Collusion: Competition Policy in the Digital Age[3] »). Plus récemment, une étude commune (« Algorithms and Competition[4] ») réalisée conjointement par l'Autorité de la Concurrence française et le Bundeskartellamt, et publiée le 6 novembre 2019, propose de s'intéresser aux nouveaux défis posés par les algorithmes de prix. Il ressort de ces différents rapports trois grandes problématiques en matière de droit de la concurrence : le risque de collusion, la constitution de barrière à l'entrée et enfin l'émergence de tarifs discriminatoires.

Algorithmes de prix et collusion

L'intelligence artificielle permet aujourd'hui aux entreprises de bénéficier d'algorithmes de prix très performants qui renforcent leur business model et leur permettent d'optimiser leur prix. Toutefois, un enjeu concurrentiel de taille se pose pour les autorités de concurrence, à savoir celui du risque de collusion. En effet, par l'intermédiaire de ces algorithmes, les entreprises seraient en mesure de se coordonner sans avoir recours à des communications humaines. Or, ce sont justement ces communications et contacts humains qui sont en principe déterminants pour apporter la preuve d'une éventuelle entente, prohibée par le droit de la concurrence.

Dès lors, les autorités de concurrence ont distingué trois scénarii pour lesquels l'utilisation d'algorithmes de prix entraînerait un risque de collusion tacite.

Le premier scénario est celui d'une pratique anticoncurrentielle "classique" résultant d'un contact humain préalable et pour laquelle l'algorithme n'est utilisé que dans un second temps dans le but de faciliter la mise en œuvre de l'entente. Une telle situation ne soulève aucune problématique spécifique dans la mesure où il sera possible pour les autorités de concurrence d'établir - grâce aux contacts humains préalables - la pratique concertée, qui sera sanctionnée par le droit européen ou national de la concurrence.

Le second scénario est celui d'un tiers - par exemple un développeur de logiciels - fournissant le même algorithme ou des algorithmes coordonnés aux concurrents. Dans ce cas, il n'y a aucune communication ou contact direct entre les concurrents. Néanmoins un alignement des pratiques de prix entre concurrents pourrait résulter des actions du tiers. L'alignement peut survenir lorsque le tiers fournit aux concurrents des algorithmes ayant un objectif commun, par exemple le calcul des prix, et utilisant une méthodologie de mise en œuvre similaire. En outre, l'alignement peut intervenir si les concurrents utilisent l'algorithme comme moyen d'échange d'informations. Dans ce scénario, la question majeure pour les autorités de concurrence est de savoir si les concurrents ont connaissance des actes anticoncurrentiels du tiers, ou s'ils pouvaient au moins raisonnablement les prévoir.

Le troisième scénario est celui où chaque entreprise concurrente utilise son propre algorithme de prix de façon unilatérale sans qu'il n'y ait de communication ou de contact direct préalable entre elles. Néanmoins, l'utilisation unilatérale d'algorithmes de tarification pourrait faciliter un alignement des comportements du seul fait de l'interaction des ordinateurs. Dans ce genre de scénario, la difficulté juridique est de distinguer la coordination du simple comportement parallèle. En effet, en vertu de la jurisprudence actuelle, le droit de la concurrence européen ou national n'interdit pas le parallélisme conscient de comportement (le fait de s'aligner sur le comportement de son concurrent). Ainsi, la situation dans laquelle un algorithme se contente d'observer, d'analyser et de réagir au comportement publiquement observable des concurrents constituerait une simple adaptation intelligente au marché, et non une forme prohibée de coordination. Enfin, un autre problème juridique apparaît, à savoir celui de l'attribution du comportement d'un algorithme d'auto-apprentissage à une entreprise. Certains auteurs suggèrent que les entreprises devraient être tenues pour responsables du simple fait d'introduire et d'utiliser un algorithme qui se livre à un comportement anticoncurrentiel[5]. D'autres suggèrent qu'une entreprise soit tenue responsable du comportement de son algorithme seulement dans la mesure où une norme raisonnable de diligence et de prévisibilité n'est pas respectée[6].

Algorithmes de prix et barrières à l'entrée

Au-delà du risque de collusion, l'utilisation des algorithmes de prix peut conduire à la constitution de barrières à l'entrée sur le marché. Ce problème – encore peu évoqué dans les récents rapports des autorités de concurrence – est pourtant au cœur des préoccupations des plus petites entreprises, ces dernières n'ayant pas les ressources suffisantes pour obéir à la logique que sous-tend l'utilisation d'un algorithme de prix.

En effet, les algorithmes de tarification permettent aux entreprises de réagir rapidement aux changements de comportement stratégique de leurs concurrents. Ainsi, si un concurrent offre une réduction pour une gamme de produits, l'entreprise peut réagir en réduisant également ses prix. Toutefois, cette situation peut s'avérer insoutenable lorsqu'il existe sur le marché des entreprises en position de force. Pour illustrer cela, prenons l'exemple d'Amazon[7]. Celle-ci utilise un algorithme de prix redoutable qui observe en permanence les prix pratiqués par ses concurrents et les moindres évolutions sur le marché. En outre, le business model d'Amazon privilégie la conquête de parts de marché au détriment parfois de la rentabilité. Son objectif est donc de proposer le prix le plus bas à ses clients, quel qu'en soit le coût. Ainsi, si l'algorithme de prix annonce qu'un des concurrents a baissé son prix de marché, Amazon va automatiquement baisser son prix au même niveau, voire plus bas, créant une « guerre des prix » et rendant à terme la situation intenable pour les entreprises concurrentes. En effet, face à un tel comportement, ses rivaux, qui n'ont pas la même position de force sur le marché, seront incapables de suivre et de proposer des prix aussi bas.

Cette situation conduit donc d'une part à une réduction du nombre d'offreurs sur le marché, pouvant déboucher sur des situations d'oligopole voire de duopole ou de monopole. D'autre part, elle crée d'inévitables barrières à l'entrée pour les nouveaux entrants, qui n'ont pas les moyens de se doter de logiciels de tarification aussi performants et encore moins de proposer des prix aussi bas que ceux proposés par Amazon.

Algorithmes de prix et tarifs discriminatoires

Toutefois, le tableau n'est pas si négatif. En effet, les algorithmes de tarification ont aussi un côté vertueux. A ce propos, les autorités de concurrence s'accordent pour dire qu'un algorithme de prix peut être une source d'allocation optimale des ressources dans la mesure où il favorise l'équilibre entre l'offre et la demande sur le marché à chaque période. En effet, ces algorithmes répondent à des stratégies de tarification dynamique, qui visent à équilibrer la demande et l'offre sur le marché à chaque période de temps, en fonction de plusieurs critères tels que l'affluence, le moment de la journée, ou encore les conditions météorologiques.

Néanmoins, dans certaines situations, les consommateurs peuvent percevoir une tarification dynamique comme étant injuste ou inéquitable[8]. En effet, hormis la surveillance des variations de la demande et l'étude des prix des concurrents, les algorithmes de prix sont aussi capables de recueillir de nombreuses données sur les consommateurs de façon à pouvoir appréhender leur comportement d'achat. Dans ce contexte, les entreprises sont en mesure d'observer directement le comportement des consommateurs et de connaître leur pouvoir d'achat grâce à l'utilisation de ces algorithmes. A l'aide des données collectées et des historiques de navigation, l'algorithme va pouvoir calculer pour chaque consommateur le prix qu'il serait capable de payer. Ce calcul permettra à l'entreprise d'adapter sa politique de prix de façon à maximiser son profit. Dès lors, l'entreprise sera en mesure de faire payer des prix différenciés à ses clients en fonction de leurs capacités de paiement. Or la proposition de prix différenciés pour un même produit ou service peut constituer un tarif discriminatoire pour le consommateur.

Aujourd'hui les algorithmes de prix permettent une évolution permanente et différenciée des prix, bouleversant ainsi la conception même de ce qu'est un « prix ». Dans ce nouveau contexte où le prix n'est plus figé dans un catalogue, les autorités de concurrence vont devoir adapter leurs outils de régulation et de contrôle afin d'éviter l'émergence de nouvelles pratiques anti-concurrentielles et le risque d'un gonflement général des prix.

Algorithmes de prix et nouveaux outils de contrôle

Face à ces évolutions, les autorités de concurrence se doivent donc de développer de nouvelles méthodes d'encadrement. La Commission européenne est restée pour l'instant – étonnement – muette sur le sujet. Mais il est fort probable qu'elle publie à son tour un avis sur les enjeux concurrentiels des algorithmes de prix, sachant qu'elle a fait de l'encadrement du secteur numérique, une de ses priorités pour l'année 2020. Dans leur rapport publié en novembre 2019 (« Algorithms and Competition »), l'Autorité française de la concurrence et le Bundeskartellamt proposent, quant à eux, plusieurs pistes pour encadrer ces algorithmes.

Pour conduire leur analyse concurrentielle des effets des algorithmes de prix, ces autorités de concurrence proposent une liste non exhaustive d'éléments pertinents qui pourront être pris en compte et considérés comme la preuve d'une collusion algorithmique.

Tout d'abord, l'autorité tentera de comprendre le rôle de l'algorithme dans son contexte commercial et technique. Pour cela, elle s'intéressera à l'objectif même de l'algorithme, sa mise en œuvre et ses modifications au fil du temps (i), puis aux données d'entrée utilisées par l'algorithme (ii) et enfin aux résultats et à leur impact sur les décisions de l'entreprise (iii).
Ensuite, l'autorité cherchera à comprendre le fonctionnement de l'algorithme, afin notamment d'identifier des similarités avec les algorithmes utilisés par les concurrents.

Par ailleurs, les autorités de concurrence font preuve de créativité et proposent des moyens innovants de contrôle. Elles suggèrent d'avoir recours à leurs propres algorithmes d'apprentissage automatique pour identifier et contrôler les algorithmes de prix anti-concurrentiels. Enfin, elles envisagent de réaliser des études expérimentales qui simuleraient des situations concurrentielles en testant le comportement d'un algorithme sur des entrées prédéfinies. Cette nouvelle approche serait révolutionnaire, dans la mesure où elle permettrait à la « preuve algorithmique » de devenir un moyen de preuve concret[9].

Quoiqu'il en soit, il faudra rester très attentif aux futures décisions des autorités de concurrence sur le sujet. Ces décisions permettront en effet d'établir les premiers précédents en matière de contrôle des algorithmes de tarification.

[1] https://taj-strategie.fr/intelligence-artificielle-algorithmes-de-prix-risque-anticoncurrentiel/amp/

[2] https://www.definitions-marketing.com/definition/algorithme-de-pricing/

[3] https://www.oecd.org/daf/competition/Algorithms-and-colllusion-competition-policy-in-the-digital-age.pdf

[4] https://www.autoritedelaconcurrence.fr/sites/default/files/algorithms-and-competition.pdf

[5] Frédéric Marty « Algorithmes de prix, intelligences artificielles et équilibres collusifs », Revue internationale de droit économique, 2017, n°2, p. 83 et s.; il suggère l'établissement d'un « régime de responsabilité de plein droit » à l'égard des entreprises). De la même manière, l'USACM (U.S. Association for Computational Mechanics) considère que : « les entreprises devraient être tenues pour responsables des décisions prises par les algorithmes qu'elles utilisent, même lorsqu'il n'est pas possible de reconstituer en détail le cheminement par lequel ces algorithmes sont parvenus à tel ou tel résultat », OCDE – DAF/COMP, Algorithmes et ententes – Note d'information du Secrétariat, 2017

[6] Margrethe Vestager, Commissaire européenne à la concurrence, suggère l'établissement d'un régime de responsabilité faisant peser sur les entreprises l'obligation de mettre en place les garde-fous nécessaires pour assurer la "conformité intrinsèque" des algorithmes utilisés, OCDE, prec.

[7] https://www.capital.fr/entreprises-marches/comment-lalgorithme-damazon-impose-ses-prix-aux-fournisseurs-1262779

[8] https://www.ouest-france.fr/leditiondusoir/data/26975/reader/reader.html#!preferred/1/package/26975/pub/39094/page/6

[9] https://www.revuegeneraledudroit.eu/blog/2019/11/13/algorithmes-et-concurrence/

Chronique « Droit, Juriste et Pratique du Droit Augmentés »

Cette chronique a pour objectif, de traiter de questions d'actualité relatives à cette transformation. Dans un contexte où le digital, le big data et le data analytics, le machine learning et l'intelligence artificielle transforment en profondeur et durablement la pratique du droit, créant des « juristes augmentés » mais appelant aussi un « Droit augmenté » au regard des enjeux et des nouveaux business models portés par le digital.
L'EDHEC Business School dispose de deux atouts pour contribuer aux réflexions sur ces sujets. D'une part, son centre de recherche LegalEdhec, dont les travaux – reconnus – à l'intersection entre le droit et la stratégie, et portant sur le management des risques juridiques et la performance juridique, l'amènent aujourd'hui à lancer son nouveau projet A3L (Advanced Law, Lawyers and Lawyering). D'autre part, ses étudiants, et en particulier ceux de sa Filière Business Law and Management (en partenariat avec la Faculté de droit de l'Université Catholique de Lille) et de son LLM Law & Tax Management, dont la formation et les objectifs professionnels les placent au cœur de ces enjeux du digital.




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