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ARBITRAGE

« L’actualité de l’arbitrage est extrêmement foisonnante »

Lors de la “Semaine de l’amiable et de l’alternatif” organisée par le Conseil national des barreaux (CNB) en décembre dernier pour faire la promotion des MARD, Thomas Clay a pu faire un point sur l’actualité de l'arbitrage.
Maîtres Hirbod Dehghani-Azar et Thomas Clay, chantre de l’arbitrage.
© CNB - Maîtres Hirbod Dehghani-Azar et Thomas Clay, chantre de l’arbitrage.

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Le président de la commission des Modes alternatifs de résolution des différends (MARD) du CNB, Hirbod Dehghani-Azar, a donné la parole au professeur Thomas Clay, chantre de l’arbitrage, ravi d’intervenir en tant que tel.

Cet avocat du barreau de Paris membre de la commission, et professeur de droit à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne, pratique en effet l’arbitrage depuis des années et est l’auteur de nombreux écrits académiques sur cette procédure spécifique au droit des affaires et au droit international. La matière est en effet complexe et a de multiples facettes.

« Entre l’arbitrage interne purement commercial, l’arbitrage international qui met en jeu des intérêts étatiques ou encore une troisième forme d’arbitrage qui est l’arbitrage d’investissement, c’est une matière internationale diverse qui évolue. C’est même une matière transnationale donc se contenter de l’évoquer au prisme uniquement du droit français serait manquer une partie de l’objectif », selon l’intervenant.

L’arbitrage est-il un mode alternatif?

« C’est une question ancienne qui n’est pas résolue parce que soit on considère que les MARD sont des modes alternatifs à la justice, et alors l’arbitrage n’en fait pas partie parce que c’est une justice en tant que telle, soit on considère que les MARD sont des modes alternatifs à la justice étatique et à ce moment-là l’arbitrage en fait partie », a d’abord expliqué Thomas Clay.

L’arbitrage est en effet une alternative au juge judiciaire qui permet de se soustraire aux tribunaux étatiques en faisant appel à un ou plusieurs arbitres.

Pour le professeur, « il a tout à fait sa place au sein des MARD » d’autant plus qu’il a tendance à prendre de l’ampleur.

Cette matière « en perpétuelle évolution » est passionnante pour ce praticien.

« Son actualité est extrêmement foisonnante, avec des évolutions constantes qui tiennent d’ailleurs parfois à des sortes de révolutions, et une jurisprudence abondante, notamment parce que nous bénéficions en France d’une chance, et je le revendique, c’est que le droit français est considéré comme le droit modèle », s’est réjoui Thomas Clay.

Évolution normative avec extension du domaine

D’un point de vue normatif, l’arbitrage a évolué ces derniers temps « dans la réglementation au sens large », c’est-à-dire dans les textes de lois et décrets, notamment depuis la loi Justice du XXIe siècle du 18 novembre 2016 qui a réformé l’article 2061 du Code civil définissant le périmètre d’intervention de validité de la clause compromissoire qu’on insère dans un contrat avant la naissance d’un litige.

Si pendant des années, il était interdit de mettre une clause d’arbitrage en matière civile, à partir de 2001 elle a été autorisée à la condition que ce soit un litige civil en matière professionnelle, avant de l’être en toute matière.

« En 2016, révolution, la clause d’arbitrage est autorisée dans tous les contrats ce qui a ouvert un champ considérable de nouvelles pratiques ! », a rappelé Thomas Clay. « Si le quinquennat précédent a consacré le mariage pour tous, il y a aussi eu l’arbitrage pour tous », a-t-il plaisanté.

Depuis, l’arbitrage touche des domaines qui n’y étaient pas spontanément favorables, par exemple en droit de la famille qui représente une part importante de la pratique du barreau.Si on ne peut toujours pas trancher les questions de garde d’enfant ou de voie successorale par l’arbitrage, on peut désormais l’utiliser pour tout ce qui est patrimonial, y compris lors d’un divorce ou d’une succession.

Mieux encore, l’arbitrage est aujourd’hui accessible en droit du travailet « peut être une solution pas seulement pour l’employeur mais surtout pour l’employé », ainsi que tout le contentieux contractuel comme le droit immobilier, les contentieux en matière de copropriété ou de profession libérale ou encore le droit du sport.

Promouvoir les MARD et Paris comme place d’arbitrage

Cette interview s’est déroulée lors d’une semaine ‘coup de projecteur’organisée par l’institution représentative des avocats de France sur les modes amiables et alternatifs, du 13 au 17 décembre dernier.

Les MARD sont utilisés par 82 % des membres du barreau selon un sondage Ifop récent commandé par le CNB, dont 79 % ayant accompagné leurs clients à l’occasion d’une médiation ou d’une conciliation.

« Intégrer les MARD dans la stratégie de l’avocat pour la défense des justiciables est devenu indispensable », a effectivement rappelé Me Hirbod Dehghani-Azar.

Si ces modes alternatifs sont désormais de plus en plus connus par les justiciables, il reste encore du chemin à parcourir pour que ces derniers en comprennent tous les tenant et aboutissant. De fait, si la procédure d’arbitrage est connue du grand public grâce à l’affaire Tapie-Crédit Lyonnais, elle n’en demeure pas moins limpide pour autant. Ainsi, selon l’étude Ifop sur ‘La perception des procédures de justice par les Français’63 % disent connaître l’arbitrage, mais seuls 23 % disent voir précisément ce dont il s’agit.

Avec différentes prises de parole durant cette campagne inédite l’enjeu était aussi bien de promouvoir la place des avocats dans les MARD, que d’outiller les avocats qui pratiquent déjà ou qui ne pratiquent pas encore ces modes de résolution des litiges dont l’efficacité est indéniable. Pour autant, un sondage mené par l’Observatoire de la profession en novembre dernier démontre que seuls 54 % des avocats ont suivi une formation à la médiation, 38 % à la procédure participative, 35 % au droit collaboratif, 20 % à l’arbitrage et 37 % à la négociation.

Cette intervention succincte et très claire semble finalement répondre à l’objectif de l’événement en étant un excellent outil de lobbying sur l’utilité de cette procédure et pour la place d’arbitrage de Paris.

Moins importants mais toutefois notables, les décrets du 18 septembre 2019 et du 20 décembre 2019 ont modifié 7 articles concernant le droit de l’arbitrage dans le Code de procédure civile, en remplaçant notamment le TGI par le Tribunal judiciaire et le juge d’appuis (« surnommé le bon samaritain de l’arbitrage qu’on va voir lorsque la procédure est bloquée ») par le juge de la procédure accélérée au fond « la PAF ». La seule existence de ce dernier a un effet dissuasif très efficace.

D’ailleurs, au tribunal judiciaire de Paris il existe un pôle spécialisé de juges d’appuis pour aider à la constitution des tribunaux arbitraux, uniquement pour les arbitrages qui ne sont pas administrés par des centres spécialisés comme le CMAP, l’AFA ou la Chambre de commerce internationale (ICC): « le principal centre d’arbitrage au monde, qui par chance est à Paris depuis 1920 ».

C’est pour cela que la plupart des grands cabinets d’avocats internationaux ont leur département arbitrage basé dans notre capitale, faisant d’elle « la plus grande place d’arbitrage ».

En outre, trois décrets publiés en 2019 et 2020 permettent la tenue d’arbitrages en ligne et favorisent le développement de cette procédure devenue indispensable pour régler les litiges commerciaux issus de l’impact de la pandémie. « En ce qui me concerne, ça fait un an que toutes mes audiences d’arbitrage sont en ligne et je n’en peux plus car rien ne remplace le présentiel », a-t-il confié.

Évolutions jurisprudentielles sur la transparence et la corruption

Tout d’abord, le professeur a rappelé que la Cour d’appel de Paris a une chambre spécialisée (n° 16 pôle 5) en matière d’arbitrage « qui rend des arrêts extrêmement motivés dans lesquels on peut avoir une procédure quasiment à la carte comme dans un arbitrage qu’on va reproduire devant la Cour d’appel » et qui domine le droit de l’arbitrage dans le monde entier.

Selon lui, « ça donne une puissance à cette jurisprudence qui est relativement inégalée ».

Très riche, l’actualité jurisprudentielle de l’arbitrage ne peut être résumée en vingt minutes, c’est pourquoi Thomas Clay s’est restreint à aborder trois questions clés en commençant par l’indépendance des arbitres qui est garantie par l’obligation de révélation.

L’arbitre doit obligatoirement révéler tous les liens qu’il a avec les protagonistes du dossier : parties, avocats et co-arbitres. Cette exigence s’est selon lui renforcée à mesure que le monde de l’arbitrage s’est développé et il fixe le début de cette évolution à une décision du 6 décembre 2001, même s’il considère que la jurisprudence s’est stabilisée en 2021 en estimant que les sujets non révélés n'entraînent pas automatiquement l’annulation de la sentence sauf s’ils causent « un doute légitime ou raisonnable dans l’esprit des parties ». En revanche, un lien « notoire » n’a pas à être révélé, ce que déplore l’intervenant, parce qu’il pèse sur les parties un devoir de curiosité avant la constitution du tribunal arbitral.

La corruption, non pas des arbitres, mais au sein d’un contrat pour l’acquisition d’un marché ensuite soumis à un tribunal arbitral, constitut le deuxième point d’évolution majeure. Comment gérer se fait courant alors que les arbitres n’ont pas les moyens d’investigation du juge pénal ? En posant des questions fines aux parties. Depuis l’arrêt Belokon du 21 février 2017, l’existence d’indices « graves, précis et concordants » d’une violation de l’ordre public international et un nouveau critère d’annulation d’une sentence. Par un autre arrêt récent du 29 septembre 2021 la Cour de cassation a cassé l’arrêt Alstom de la CA de Paris estimant que les éléments sur lesquels les juges ont fondé leur décision n’étaient pas présents devant le tribunal arbitral.

Lutte pour l’arbitrage d’investissement

« Nous sommes en guerre contre l’Union européenne »
, a lancé Thomas Clay puisque la Cour de justice européenne a décidé « une démolition systématique de l’arbitrage d’investissement » qui consiste à arbitrer un litige entre un Etat et une entreprise ou un investisseur étranger grâce à un traité qui oblige les parties à se soustraire à la justice étatique.

L’arrêt Achmea rendu par la CJUE le 8 mars 2018 a effectivement interdit les arbitrages d’investissement intra-communautaires mais l’effet de cet arrêt a été « quasiment nul dans le monde de l’arbitrage car les arbitres ont résisté », si bien que la Cour en a pris ombrage et a rendu deux nouvelles décisions « extrêmement belliqueuses » (arrêts du 2 septembre et du 26 octobre 2021).

En outre, la Cour va certainement rendre « un arrêt encore plus scélérat » en fin d’année, sur une affaire roumaine où la sentence a déjà été rendue et exécutée mais est considérée par la Communauté européenne comme une aide d’Etat.

La communauté de l’arbitrage et des investisseurs est donc en guerre parce que cette procédure est souvent la condition de l’investissement à l’étranger comme dans le cas de l’implantation du parc EuroDisney en France.

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